Quelle est la base de calcul de la rémunération des heures supplémentaires ?

Le salaire horaire sur lequel sont appliquées les majorations pour heures supplémentaires est en principe égal au salaire mensuel de base habituel divisé par le nombre d'heures auquel il se rapporte (151,67 heures en cas d'horaire hebdomadaire de 35 heures ou 169 heures pour un horaire hebdomadaire de 39 heures).

Y est ajouté le taux horaire réel ou virtuel des autres éléments de rémunération pris en compte.

Faute de précision légale, l'Administration et la jurisprudence ont dû définir la base de calcul des heures supplémentaires.

L'Administration considère qu'il faut prendre comme base de calcul le salaire effectif de l'intéressé.

Au salaire de base, il faut ajouter toutes les primes inhérentes à la nature du travail.

Sont à inclure, par exemple, les primes de froid, de danger, d'insalubrité, la prime individuelle de rendement.

Sont en revanche à exclure les remboursements de frais professionnels, les primes d'ancienneté et les primes d'assiduité (Circ. DRT no 94-4, 21 avr. 1994), voir ci-dessous.

La jurisprudence a une position proche de celle de l'Administration, puisqu'elle estime que la base de calcul des heures supplémentaires est constituée par le salaire versé en contrepartie directe du travail fourni (Cass. soc., 29 mai 1986, no 84-44.709 ; Cass. soc., 16 mars 2016, no 14-19.955 ; Circ. 21 avr. 1994, précitée).

À titre d'exemple sont incluses :

• la prime de travail du dimanche ou des jours fériés inhérente au travail effectué, peu importe que son montant soit forfaitaire ou non (Cass. soc., 29 oct. 1973, no 72-40.199 ; Cass. soc., 22 mai 2019, no 17-22.376 ; Cass. 2e civ., 19 oct. 2023, no 21-19.710) ;
  
• une prime de rendement directement liée au travail du salarié (Cass. soc., 29 avr. 1970, no 69-40.263).
  

En revanche, une prime d'objectif qui n'est pas liée au rendement individuel du salarié n'a pas à être incluse dans la base de calcul des majorations (Cass. soc., 29 mai 1986, no 84-44.709). De même, dès lors qu'elles ne peuvent pas être rattachées directement à l'activité personnelle du salarié, sont exclues une prime de flexibilité, qui rémunère de manière forfaitaire une modalité d'exécution du travail, et une prime d'astreinte, qui ne correspond pas à du temps de travail effectif (Cass. soc., 27 janv. 2016, no 14-11.069).

Contreparties directes du travail du salarié, les éléments variables de la rémunération, ainsi que les commissions, entrent dans l'assiette de calcul des heures supplémentaires (Cass. soc., 17 déc. 1996, no 93-42.003).

En l'absence de précision, le plus équitable, nous semble-t-il, est de faire la moyenne des douze derniers mois ou, pour un salarié en activité depuis moins de douze mois, la moyenne des commissions perçues depuis le début du contrat.

En toute logique, il conviendrait même de ne retenir que les commissions afférentes au travail accompli au cours de cette période, ce qui devrait conduire en cas de décalage de paye, situation la plus fréquente, à exclure les commissions afférentes à la période antérieure et à procéder, le cas échéant, à une régularisation pour tenir compte des commissions afférentes aux douze derniers mois, mais payées ultérieurement. En pratique, cela ne présente de réel intérêt qu'en cas d'augmentation sensible du variable. Ce qui n'est pas exclu dans la mesure où le salarié a effectué en dernier lieu des heures supplémentaires.

Cette prime est à exclure de la base de calcul des heures supplémentaires. L'Administration et la jurisprudence ont adopté la même position.

La prime d'ancienneté n'est pas inhérente à la nature du travail. Elle récompense la présence du salarié dans l'entreprise et non son travail effectif (Cass. soc., 29 oct. 1973, no 72-40.199 ; Cass. soc., 29 mai 1986, no 84-44.709 ; Circ. DRT no 94-4, 21 avr. 1994 ; Cass. soc. 28 sept. 2022, no 21-15.034).

Sur ce point, les positions de l'Administration et de la jurisprudence sont divergentes.

L'Administration considère que cette prime n'est pas inhérente au travail et l'exclut de la base de calcul des heures supplémentaires (Circ. 21 avr. 1994, précitée).

La jurisprudence a jugé au contraire qu'il fallait l'inclure comme faisant partie du salaire rémunérant le travail (Cass. soc., 26 oct. 1979, no 78-41.113).

Compte tenu des positions de la jurisprudence sur le Smic, on peut se demander si, aujourd'hui, la Cour de cassation n'exclurait pas la prime d'assiduité de la base de calcul des heures supplémentaires et ne rejoindrait pas en conséquence la position administrative. C'est la solution adoptée par la cour d'appel de Nîmes dans un arrêt du 19 mars 2019 (CA Nîmes, 19 mars 2019, no 16/04962).

L'Administration et la jurisprudence ont adopté une position identique (Circ. 21 avr. 1994, précitée).

Ces primes sont à inclure dans la base de calcul des heures supplémentaires lorsqu'elles récompensent l'intervention directe du salarié dans le travail.

La prime peut alors être individuelle ou collective. Dans ce dernier cas, l'intervention du salarié sur le rendement collectif doit être directe (Circ. min. no 9, 8 juin 1957, BO Trav. 1957, p. 3396).

Est en conséquence incluse la prime annuelle calculée pour chaque atelier en divisant le nombre de mètres de tissu par le nombre d'heures effectuées. Cette prime se rattache directement au travail des ouvriers de l'atelier (Cass. soc., 29 avr. 1970, no 69-40.263).

Est en revanche exclue une prime de rendement qui dépend de l'activité générale de tous les ouvriers de l'entreprise, productifs ou non (Cass. soc., 5 mars 1981, no 79-40.282).

Est également exclue la prime dont la partie destinée à récompenser l'effort complémentaire des salariés d'un même service est partagée au prorata des heures de travail fournies sans distinction entre les heures normales et les heures supplémentaires (Cass. soc., 12 mars 1987, no 84-42.809).

Est aussi exclue la prime d'objectif qui n'est pas liée au rendement individuel du salarié (Cass. soc., 29 mai 1986, no 84-44.709).

En cas de contestation relative à l'intégration ou non d'une commission sur le chiffre d'affaires encaissé et d'une prime annuelle en fonction des résultats dans la base de calcul des heures supplémentaires dues à un salarié, les juges doivent obligatoirement rechercher si ces éléments de rémunération sont directement rattachées à l'activité personnelle de la salariée. Si oui, ils doivent être pris en compte (Cass. soc., 23 sept. 2009, no 08-40.636).

Il convient de souligner que la cassation n'est encourue que parce que les juges n'ont pas effectué cette recherche. Au cas d'espèce, sauf à ce que la salariée soit seule dans le magasin, il paraît difficile de considérer que les commissions et la prime annuelle soient la contrepartie directe de son seul travail.

Cette prime est incluse dans la base de calcul des heures supplémentaires car elle rémunère directement le travail du salarié (Cass. soc., 29 oct. 1973, no 72-40.199 ; Cass. soc., 22 mai 2019, no 17-22.376 ; Cass. 2e civ., 19 oct. 2023, no 21-19.710).

Certaines de ces primes ou majorations sont calculées à l'heure.

Plus souvent, la majoration ou la prime est calculée par journée (exemple : versement d'une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente en cas de dérogation, douze dimanches par an au plus, dans les commerces de détail ; C. trav., art. L. 3132-27).

En présence de telles « primes », comment calculer les majorations pour heures supplémentaires ?

La solution consistant à appliquer la majoration pour heures supplémentaires sur le taux majoré de l'heure effectuée le dimanche ou le jour férié, ou à diviser la majoration journalière par le nombre d'heures réel de la journée pour rétablir une base horaire si elle est favorable au salarié, n'est pas satisfaisante en logique, car elle laisse à penser que les heures supplémentaires ont forcément été effectuées le dimanche. Il convient donc, à notre sens, d'ajouter la majoration pour travail du dimanche ou de jour férié au salaire de base hebdomadaire, de reconstituer un taux horaire nouveau et de calculer ensuite les majorations pour heures supplémentaires sur ce taux horaire reconstitué.

L'Administration et la jurisprudence excluent de la base de calcul des heures supplémentaires les primes ou indemnités représentatives de frais professionnels (Cass. soc., 24 févr. 1982, no 79-41.671).

A notamment été exclue une indemnité de panier de nuit, prévue par la convention collective, qui ne constituait pas un élément de salaire mais le remboursement de frais exceptionnels de nourriture, exposés par les salariés au retour de leur travail de nuit (Cass. soc., 19 janv. 1983, no 80-40.879).

Dans le même esprit, et par analogie à la solution adoptée par la Cour de cassation s'agissant de l'assiette de calcul du maintien de salaire en cas de maladie et de l'indemnité de congés payés, les primes de panier et les indemnités de transport semblent exclues de la base de calcul des heures supplémentaires. Selon les Hauts magistrats, elles constituent en effet des remboursements de frais et non un complément de salaire, malgré leur caractère forfaitaire et l'absence de justificatifs exigés (Cass. soc., 11 janv. 2017, no 15-23.341).

Ces primes sont prises en compte dans la base de calcul car elles sont inhérentes à la nature du travail.

Il peut s'agir par exemple :

• de primes de danger ;
  
• de primes d'insalubrité ;
  
• de primes de froid ;
  
• de primes d'emploi à l'étranger, destinées à compenser la gêne occasionnée par les conditions de travail ;
  
• de primes de vie et d'environnement propres au lieu de travail (Cass. soc., 30 nov. 1983, no 81-41.535) ;
  
• de primes de dépaysement (Cass. soc., 30 mars 1994, no 90-43.161).
  

En revanche, les primes destinées à rémunérer le caractère pénible résultant de certaines conditions de travail (prime de nuit, prime de rupture de cycle, prime de flexibilité) mais qui ont un caractère forfaitaire sont exclues de la base de calcul des heures supplémentaires (Cass. soc., 22 juill. 1985, no 82-42.924 ; Cass. soc., 27 janv. 2016, no 14-11.069).

Elles sont à exclure de la base de calcul (Cass. soc., 14 janv. 1976, no 74-40.646 ; Cass. soc., 14 mars 1967, no 66-40.224).

La réduction du temps de travail à 35 heures hebdomadaires a souvent donné lieu au versement d'un complément différentiel (ou indemnité différentielle) destinée à maintenir le salaire mensuel en vigueur à l'époque des 39 heures.

Il est communément admis que le complément différentiel doit être considéré comme un salaire assujetti à l'ensemble des cotisations sociales et fiscales. C'est également l'opinion de l'Administration (Circ. MES/CAB/2000 003, 3 mars 2000, fiche no 22).

Pour autant, elle ne peut pas s'imputer sur la rémunération majorée due par la suite en cas d'accomplissement d'heures supplémentaires (voir no 410-11).

Dès lors, cette indemnité doit-elle être prise en compte pour le calcul du salaire horaire ?

L'Administration (Circ. 3 mars 2000 précitée) a pris nettement position s'agissant du complément différentiel qui était prévu par la loi Aubry II pour la garantie du Smic mensuel. Elle considérait que ce complément ne devait pas être pris en compte dans l'assiette de calcul du salaire horaire.

Concernant le complément différentiel d'origine conventionnel, l'administration donne plutôt une orientation dans un sens identique à celui retenu pour le Smic. Elle s'appuie pour cela sur une décision de la Cour d'appel de Paris d'octobre 1998.

Nous disposons pourtant de décisions de la Cour de cassation rendues à la suite de la réduction du temps de travail de 40 heures à 39 heures par semaine (1982) :

• dans une affaire relative à l'égalité des droits des salariés à temps partiel avec les salariés à temps plein, les juges ont décidé que « l'attribution de la prime dite de compensation destinée à maintenir un salaire base 40 heures équivaut à une augmentation du salaire horaire des salariés à temps plein et que, dès lors, celle-ci doit bénéficier, au prorata du temps de travail, aux employés à temps partiel » (Cass. soc., 15 avr. 1992, no 88-42.199) ;
  
• une indemnité horaire correspondant à des réductions du temps de travail, calculée en fonction du nombre réel d'heures travaillées dans le mois, et versée en plus de la rémunération de base, doit être considérée comme un complément de salaire qu'il y a lieu d'inclure dans la rémunération servant de base aux majorations de salaire pour heures supplémentaires (Cass. soc., 2 mars 1993, no 89-43.505).
  

Bien que le mécanisme soit le même aujourd'hui, il est toujours possible, dans un contexte sensiblement différent, que la jurisprudence change de position.

Mais, depuis quelques années, compte tenu de l'orientation prise par la Cour de cassation d'interpréter strictement les textes des conventions collectives, il nous semble tout au plus que la jurisprudence distinguera à l'avenir suivant les accords qui ont prévu clairement ou pas, non seulement la création d'une indemnité différentielle, mais également ses conséquences pour le calcul du salaire horaire.

Dans ce cas, les majorations sont calculées à partir d'un salaire horaire théorique égal au quotient de la rémunération moyenne mensuelle des douze derniers mois par le nombre d'heures mensuel de travail.

Il en va de même pour le travail au rendement.

Lorsqu'un salarié a continué à travailler à 39 heures, après la réduction de la durée légale à 35 heures, il n'a droit, en plus de sa rémunération antérieure, qu'au paiement de la majoration pour les quatre heures supplémentaires qu'il a effectuées chaque semaine (Cass. soc., 1er mars 2017, no 15-20.052). Son salaire de base rémunère en effet déjà 39 heures de travail, hors majorations. Pour déterminer l'assiette de ces dernières, il convient donc de diviser son salaire mensuel par 169 heures (équivalent mensualisé des 39 heures).

En revanche, la problématique diffère lorsque le temps de travail du salarié a été réduit de 39 heures à 35 heures, tout en maintenant son ancien salaire mensuel. Chaque heure supplémentaire doit alors être intégralement payée en plus du salaire mensuel habituel. Ce dernier n'est en effet présumé correspondre qu'à 35 heures de travail par semaine. Pour déterminer la rémunération horaire de base de chaque heure supplémentaire, d'une part, et l'assiette de la majoration, d'autre part, il convient donc de diviser le salaire mensuel par 151,67 heures, équivalent mensualisé des 35 heures et non par le nombre d'heures mensuel correspondant à 39 heures (Cass. soc., 11 mai 2017, no 16-12.482).

Il s'agissait dans cette affaire d'un accord d'entreprise de réduction du temps de travail à 35 heures, signé le 8 novembre 1999 en application de la loi « Aubry 1 ». Cet accord prévoyait, en échange du maintien du salaire, le calcul de la majoration pour heures supplémentaires sur la base du taux horaire pratiqué antérieurement.

Plus précisément, l'article 43 disposait que « le taux horaire est calculé de la manière suivante : taux horaire = (salaire de base mensuel / horaire mensuel après RTT) × (horaire mensuel après RTT / 169, 58 h) ».

Un salarié engagea une action judiciaire afin d'obtenir, notamment, un rappel de salaire pour heures supplémentaires considérant que la fixation, par voie conventionnelle, du taux de base des heures majorées au taux horaire des heures normales de travail réalisées antérieurement à la réduction du temps de travail contrevenait aux dispositions d'ordre public régissant le paiement des heures supplémentaires.

À cet égard, l'article L. 3121-22 du Code du travail, devenu L. 3121-33 et L. 3121-36 du Code du travail, prévoyait que les « heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée par l'article L. 3121-10, ou de la durée considérée comme équivalente, donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 % ».

Ces dispositions conduisent implicitement à déterminer le taux horaire de base de calcul des heures supplémentaires.

Or, dans l'affaire concernée, la formule de calcul prévue par l'accord aboutissait à l'amputer d'un coefficient de 0,8976 et ainsi contrevenir aux règles d'ordre public relative au paiement des heures supplémentaires.

Pour éclairer le raisonnement, le salarié percevait, avant la réduction de son temps de travail, 1 687,76 euros calculés sur une base d'une durée de 169,58 heures mensuelles. Par la suite, son salaire a été maintenu au même niveau, mais sur une base de 152,19 heures mensuelles.

En principe, le taux horaire de base servant de calcul à la majoration des heures supplémentaires aurait dû être de 11,09 € (1 687,76 € / 152,19 h). Or, l'application de l'article 43 de l'accord d'entreprise conduisait à un retenir un taux différent, amputé d'un coefficient arrondi de 0,8976 (152,19 / 169,58), de 9,95 €.

La Cour de cassation a jugé que ces dispositions conventionnelles violaient les règles d'ordre public relatives au paiement des heures supplémentaires, lesquelles imposent de prendre, comme base de calcul le salaire effectif, c'est-à-dire celui versé en contrepartie directe du travail fourni.

La solution est identique lorsque le maintien de salaire a été réalisé par le versement d'un complément différentiel. Peu importe que les partenaires sociaux aient décidé d'en faire une garantie de rémunération ayant vocation à absorber à due concurrence, mais majorations exclues, le paiement des heures supplémentaires effectuées occasionnellement (Cass. soc., 4 juin 2002, no 01-01.318 ; Cass. soc., 17 déc. 2014, no 13-13.640).

Lorsque le forfait hebdomadaire, mensuel ou annuel en heures ou annuel en jours, est privé d'effet ou annulé par le juge, le salarié concerné peut avoir droit à un rappel de salaire pour heures supplémentaires. Ce dernier doit être alors calculé selon les règles de droit commun, en effectuant un décompte hebdomadaire. Toutefois, si la rémunération de base du temps de travail effectué a déjà été payée dans le cadre du forfait en heures, seules les majorations de salaire sont dues (Cass. soc., 30 sept. 2020, no 18-26.795 ; Cass. soc., 2 mars 2022, no 20-19.832). Pour autant, selon nous, qu'elles n'aient pas déjà été intégralement versées.

Si le calcul de cette régularisation soulève peu de difficultés s'agissant d'un forfait annuel en heures, celui-ci est plus problématique pour un forfait en jours, car il est en pratique souvent impossible de déterminer le nombre d'heures rémunérées correspondant aux temps travaillés. C'est la raison pour laquelle la Cour de cassation a jugé que le rappel de salaire devait être calculé sur la base de la rémunération réellement perçue par le salarié en contrepartie de son forfait en jours (Cass. soc., 17 nov. 2021, no 19-16.756), autrement dit, même si celle-ci tient déjà compte de dépassements de la durée légale. Par ailleurs, en ce qui concerne les majorations dues au titre des heures supplémentaires, l'employeur est, dans ce cas, rarement en mesure de produire un relevé exact du nombre d'heures de travail effectuées chaque semaine par le salarié. Il ne lui restera donc que la contestation par tout moyen du bien-fondé des éléments fournis par ce dernier.

Lorsque les absences pour congés payés ou jour férié chômé sont assimilées, en tout ou partie, à du temps de travail effectif ou lorsque le salarié effectue plus d'heures que ses collègues, compte tenu d'une insuffisance de droits à congés payés, de leur prise partielle ou d'un nombre de jours fériés chômés inférieur à celui des autres salariés, cela peut générer un dépassement du seuil annuel de 1 607 heures. Le salarié ouvre droit, dans ce cas, aux contreparties pour heures supplémentaires. Celles-ci sont toutefois limitées aux majorations si les heures correspondantes ont déjà été rémunérées sur une base 100. Ce qui est le cas si le salaire est mensualisé ou lissé, car il est alors maintenu pendant les absences pour congés payés et les jours fériés chômés. La rémunération mensuelle versée au collaborateur travaillant 35 heures par semaine et ayant droit à 5 semaines de CP et à 7 jours fériés chômés, est alors égale au douzième de son salaire annuel calculé, non pas sur 1 607 heures, mais sur 1 831 heures : soit 1 607 h + (25 CP x 7 h) + (7 JF x 7 h). Autrement dit, les heures supplémentaires, résultant d'une insuffisance de droits à congés payés, de leur prise partiel ou d'un nombre de jours fériés chômés inférieur à celui des autres salariés, comprises entre 1 607 et 1 831 heures, n'ouvrent pas droit à un paiement intégral majoré, mais seulement aux majorations.

Lorsque les absences pour congés payés sont assimilées, en tout ou partie, à du temps de travail effectif, cela peut générer un dépassement du seuil hebdomadaire de 35 heures en cas d'heures supplémentaires structurelles. Pour autant, cela n'entraine pas en principe le versement de contreparties salariales, car celles-ci sont en principe déjà prises en compte dans le cadre du maintien du salaire habituellement perçu, c'est-à-dire majorations pour heures supplémentaires comprises.