Quels sont les effets du transfert du contrat de travail ?

Tous les contrats de travail en cours au jour de la modification dans la situation juridique de l'employeur (vente, fusion, etc.) sont automatiquement transmis en l'état au nouvel employeur, qui doit en poursuivre l'exécution. Peu importe qu'ils soient à durée indéterminée ou à durée déterminée, à temps complet ou à temps partiel, exécutés en entreprise ou à domicile, ou qu'il s'agisse d'un contrat d'apprentissage. La seule exigence est que le contrat de travail soit en cours d'exécution.

Un contrat de travail suspendu, quelle que soit la cause de suspension (maladie, congé parental, détachement, salarié devenu mandataire social, etc.), est un contrat de travail en cours. Le fait que la rémunération du salarié ait été versée de manière temporaire par un régime de garantie des salaires ou d'assurance chômage au moment du transfert importe peu (Cass. soc., 28 mars 2006, no 03-43.995).

Le transfert des contrats de travail des salariés protégés s'effectue sans autorisation de l'inspecteur du travail, excepté lorsqu'ils sont compris dans une opération de transfert partiel d'entreprise.

S'agissant des procédures de licenciement en cours au jour du transfert, si un licenciement a été notifié et que le salarié est en cours de préavis, son contrat de travail subsiste avec le nouvel employeur pour l'exécution du préavis. Les salariés en attente de réintégration, à la suite de l'annulation d'un licenciement prononcé par le cédant avant le transfert, exerceront leur droit à réintégration auprès du repreneur. Idem pour les salariés qui auraient été licenciés juste avant le transfert pour faire échec au transfert des contrats de travail, ceux-ci pouvant exiger la poursuite de leur contrat de travail auprès du repreneur.

Le salarié dont le contrat de travail se poursuit automatiquement avec le nouvel employeur n'est pas privé du droit d'agir directement contre l'ancien employeur pour obtenir l'indemnisation de son préjudice qui serait né de fautes commises par celui-ci dans l'exécution de ses obligations avant le transfert de son contrat de travail. Néanmoins, il ne peut pas poursuivre la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'ancien employeur et obtenir des indemnités consécutives à la rupture du contrat de travail tout en continuant à travailler avec le cessionnaire (Cass. soc., 14 févr. 2024, no 21-18.967).

 L'article L. 1224-1 du Code du travail n'impose pas à l'employeur d'informer individuellement chaque salarié de la cession de l'entreprise (Cass. soc., 18 nov. 2009, no 08-43.397 ; Cass. soc., 17 déc. 2013, no 12-13.503). Une convention collective peut cependant instituer une telle obligation.

 Dans les entreprises de moins de 250 salariés, les salariés doivent être informés lorsque le propriétaire veut vendre le fonds de commerce ou lorsque le propriétaire d'une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d'une société à responsabilité limitée ou d'actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d'une société par actions veut les vendre (C. com., art. L. 23-10-1 ; C. com., art. L. 141-23 ; C. com., art. L. 141-28). Cette information doit indiquer aux salariés qu'ils peuvent présenter une offre d'achat. Lorsqu'il existe un CSE, cette information doit être faite au plus tard en même temps qu'il est procédé à l'information et à la consultation du CSE. Dans les entreprises dépourvues de CSE, l'information doit être faite au plus tard deux mois avant la vente.

Par ailleurs, ces mêmes sociétés commerciales ont l'obligation, tous les trois ans, d'informer les salariés sur les conditions juridiques de la reprise d'une entreprise par les salariés ainsi que sur les orientations générales de l'entreprise relatives à la détention de son capital (L. no 2014-856, 31 juill. 2014, JO 1er août, art. 18 ; L. no 2015-990, 6 août 2015, JO 7 août, art. 204 ; D. no 2016-2, 4 janv. 2016, JO 5 janv.).

Oui, lorsque le salarié est affecté tant dans un secteur transféré que dans un secteur d'activité non repris, son contrat de travail doit en principe être transféré partiellement, pour la partie de l'activité qu'il consacre au secteur cédé. Autrement dit, son contrat doit être divisé en deux contrats à temps partiel, au prorata des fonctions exercées par le salarié.

Néanmoins, ce transfert partiel n'a pas lieu lorsque la scission du contrat de travail au prorata des fonctions exercées par le salarié :

• est impossible ;
  
• entraînerait une détérioration des conditions de travail de ce dernier ;
  
• ou porterait atteinte au maintien des droits du salarié garantis par la directive européenne no 2001/23/CE du 12 mars 2001, à savoir la possibilité de continuer à exercer le même poste aux mêmes conditions de travail et de rémunération (Cass. soc., 30 sept. 2020, no 18-24.881).

Selon la CJUE, si la division du contrat de travail est impossible ou porte atteinte aux droits du salarié et que le contrat est rompu, cette rupture est imputable au cessionnaire, même si elle est intervenue à l'initiative du salarié (CJUE, 26 mars 2020, aff. no C-344/18).

En pratique, cette règle concerne essentiellement les salariés occupant des fonctions support (comptabilité, paie, informatique, etc.).

Contrairement à la jurisprudence communautaire (CJCE, 24 janv. 2002, aff. Temco - 51/00, 6e ch.), la Cour de cassation considère que, dans le cadre de l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail, le salarié ne peut pas refuser de passer au service du nouvel employeur. En d'autres termes, le transfert s'impose :

• au nouvel employeur : son refus de reprendre le salarié s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 31 janv. 2007, no 04-47.842). S'il ne fournit pas de travail aux salariés, ces derniers peuvent demander au juge des référés d'ordonner leur réintégration (Cass. soc., 5 juill. 2006, no 05-44.127). Ils pourront également obtenir la résiliation judiciaire de leur contrat de travail, avec versement des salaires dus jusqu'à la résiliation, des indemnités de rupture et des dommages et intérêts (Cass. soc., 2 nov. 2005, no 03-47.215) ;
  
• au salarié : le refus du salarié de voir son contrat de travail transféré en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail produit les effets d'une démission (Cass. soc., 10 oct. 2006, no 04-40.325 ; Cass. soc., 19 déc. 2007, no 06-18.442).

Pour être assimilé à une démission, le refus doit néanmoins être individuel (il ne peut pas se déduire de la participation du salarié à un mouvement d'opposition collectif) et sans équivoque. Si le salarié ne se présente pas au travail après le transfert et que, à la demande du repreneur, il confirme son refus de passer à son service, le nouvel employeur n'est pas tenu d'engager une procédure de licenciement. Il doit le considérer comme démissionnaire et aucune indemnité de rupture n'est due.

Si le transfert du contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail entraîne en lui-même une modification du contrat de travail autre que le changement d'employeur (par exemple, une modification du lieu de travail hors du secteur géographique initial, une réduction des responsabilités et une suppression d'une partie des fonctions du salarié ; Cass. soc., 9 nov. 2022 no 21-13.066), celle-ci est soumise à l'acceptation du salarié. Si le salarié ne donne pas son accord, le contrat de travail est tout de même transféré, mais il appartient ensuite au cessionnaire :

• soit de maintenir les conditions antérieures de travail ;
  
• soit, s'il ne peut pas le faire, de formuler de nouvelles propositions ;
  
• soit d'engager une procédure de licenciement pour motif économique. En effet, la rupture résultant du refus par le salarié d'une modification de son contrat de travail proposée pour un motif non inhérent à sa personne constitue un licenciement pour motif économique (Cass. soc., 17 avr. 2019, no 17-17.880).
  

En cas d'inaction du cessionnaire, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail, laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 30 mars 2010, no 08-44.227).

C'est l'ensemble de la relation contractuelle (depuis la date d'embauche chez le premier employeur) qui fait l'objet du transfert automatique.

Statut individuel

Le cessionnaire doit reprendre :

• l'ancienneté du salarié. Il s'agit là d'une disposition d'ordre public (Cass. soc., 10 oct. 2000, no 98-42.189), peu important l'absence de lien de droit entre les différents employeurs (Cass. soc., 2 févr. 2006, no 04-41.721). Le certificat de travail délivré par le dernier employeur doit ainsi indiquer la totalité de l'ancienneté acquise ainsi que la date d'entrée en fonction chez le premier employeur (Cass. soc., 2 févr. 2006, no 04-40.902) ;
  
• les éléments essentiels du contrat de travail : qualification, temps de travail, salaire, etc. ;
  
• les clauses du contrat de travail plus favorables que la convention collective de l'entreprise d'accueil ;
  
• la clause de non-concurrence. En cas de rupture du contrat de travail, le salarié est tenu de l'obligation de non-concurrence à l'égard du cessionnaire (Cass. soc., 15 sept. 2015, no 14-10.422). En revanche, l'ancien employeur ne peut plus se prévaloir de l'inexécution de la clause par le salarié (Cass. soc., 15 oct. 1997, no 95-43.876).

Le nouvel employeur est tenu de vérifier que le principe d'égalité de traitement en matière de rémunération ou de non-discrimination en raison des activités syndicales du salarié transféré est respecté, au regard de la situation des salariés exerçant un travail égal ou de valeur égale, en tenant compte de l'ancienneté acquise au titre du même contrat de travail auprès des précédents employeurs du salarié transféré. Le cas échéant, le nouvel employeur doit d'accorder à ce salarié un indice de rémunération supérieur à celui dont il bénéficiait avant le transfert de son contrat de travail. Toutefois, l'existence d'une discrimination quant aux conditions de l'évolution de carrière du salarié transféré chez ses précédents employeurs ne peut pas être présumée (Cass. soc., 20 déc. 2023, no 22-12.381).

En outre, lorsque le salarié a été licencié pour motif économique avant le transfert, c'est le nouvel employeur qui doit respecter la priorité de réembauchage (Cass. soc., 5 févr. 2002, no 99-46.345). L'indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche ne peut d'ailleurs pas être demandée qu'à l'encontre du nouvel employeur (Cass. soc., 16 nov. 2017, no 16-15.205).

Statut collectif

Le repreneur doit respecter les accords atypiques, usages et engagements unilatéraux qui existaient dans l'ancienne entreprise (Cass. soc., 7 juin 2000, no 98-40.156). Le fait qu'il existe déjà, dans l'entreprise d'accueil, des accords collectifs ayant le même objet que les usages et autres engagements unilatéraux transférés ne suffit pas à y mettre fin. Il convient de les dénoncer ou de conclure un nouvel accord.

Le nouvel employeur n'est tenu d'appliquer les accords atypiques, usages et engagements unilatéraux de l'ancien employeur qu'à l'égard des salariés dont le contrat de travail est en cours au jour du transfert (Cass. soc., 7 déc. 2005, no 04-44.594 ; Cass. soc., 16 sept. 2015, no 14-16.158) et concerné par le transfert, et non à l'égard de ses propres salariés déjà présents au jour du transfert ou des nouveaux embauchés, sans que cela ne caractérise une atteinte prohibée à l'égalité de traitement entre salariés (Cass. soc., 11 janv. 2012, no 10-14.614 ; Cass. soc., 12 déc. 2012, no 11-24.562 ; Cass. soc., 30 mai 2018, no 17-12.782).

En revanche, le repreneur qui n'est pas doté d'un plan d'épargne entreprise n'est pas tenu de poursuivre celui mis en place par l'ancien employeur (Cass. soc., 19 mai 2016, no 14-29.786).

Par conséquent, le repreneur doit être couvert par un accord collectif prévoyant le recours à une convention annuelle de forfait en jours pour maintenir ce décompte du temps de travail du personnel transféré (Cass. soc., 15 mai 2014, no 12-14.993).

Si, le nouvel employeur souhaite harmoniser les statuts des salariés en supprimant les avantages maintenus aux salariés transférés, il a deux possibilités :

• soit il dénonce les accords atypiques, usages ou engagements unilatéraux qui en sont à l'origine (ce qui suppose qu'ils soient à durée indéterminée) en respectant les délais et formalités requises ;
• soit il négocie un accord collectif ayant le même objet, ce qui met fin automatiquement aux accords atypiques, usages et engagements unilatéraux. Il a également été admis, dans le cadre d'un accord d'harmonisation des statuts au sein des différentes sociétés issues d'une fusion, que ledit accord collectif comporte une disposition prévoyant la mise en cause automatique de tous les usages, engagements unilatéraux et accords atypiques applicables à une certaine date et ce, même si cet accord ne contient pas de nouvelles dispositions visant à remplacer les usages supprimés. Dans ce cas précis, les juges ont admis que les avantages n'avaient pas à être dénoncés par ailleurs (Cass. soc., 23 nov. 2005, no 03-47.029).

Sur le sort des conventions et accords collectifs applicables dans l'entreprise objet du transfert.

Possibilité de proposer une modification du contrat de travail

Une fois le transfert du contrat de travail opéré, sauf cas de fraude, rien ne s'oppose à ce que le repreneur propose au salarié une modification de certains éléments de son contrat de travail, voire la signature d'un nouveau contrat de travail (Cass. soc., 17 sept. 2003, no 01-43.687).

Le nouvel employeur doit observer les règles relatives à la modification du contrat de travail et obtenir, par conséquent, l'accord exprès du salarié. En cas de refus du salarié et si le nouvel employeur est dans l'impossibilité de maintenir les conditions antérieures de travail, ce dernier doit soit formuler de nouvelles propositions, soit tirer les conséquences de ce refus en engageant une procédure de licenciement.

Reprise des obligations de l'ancien employeur

Le nouvel employeur est tenu, vis-à-vis des salariés dont le contrat de travail subsiste, de toutes les obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification. Il peut néanmoins se faire rembourser par le cédant des sommes acquittées pour son compte, à moins que la convention intervenue entre eux ait déjà pris en compte ces sommes (C. trav., art. L. 1224-2).

Ainsi :

• le nouvel employeur doit verser les salaires impayés antérieurs au transfert (le salarié peut également choisir d'intenter une action contre son ancien employeur et le nouvel employeur pourra le cas échéant se retourner contre l'ancien employeur) ;
  
• le nouvel employeur doit verser au salarié la créance de dommages et intérêts résultant de la privation des congés payés par l'ancien employeur (Cass. soc., 19 mai 2016, no 15-20.091) ;
  
• les sommes dues après le transfert sont à la charge du nouvel employeur même si elles correspondent en partie à un travail accompli avant ce transfert. Tel est le cas du treizième mois ou des congés payés. Le repreneur peut toutefois demander à l'ancien employeur un remboursement au prorata du temps accompli par le salarié sous chaque direction (Cass. soc., 28 mars 1989, no 86-42.046) ;
  
• si le salarié a été victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle dans le cadre de sa relation de travail avec le cédant, les dispositions de l'article L. 1226-6 du Code du travail ne s'appliquent pas, c'est-à-dire que le salarié continue de bénéficier des règles protectrices de la législation professionnelle au service du cessionnaire (Cass. soc., 20 janv. 1993, no 91-41.500 ; Cass. soc., 3 mars 2004, no 02-40.542) ;
  
• l'indemnité pour travail dissimulé est due par le nouvel employeur, même si la dissimulation partielle de l'activité salariée a eu lieu lorsque le salarié était au service du précédent employeur (Cass. soc., 2 févr. 2022, no 20-16.386) ;
  
• si le salarié a été déclaré inapte par le médecin du travail, l'entreprise cessionnaire doit reclasser le salarié ou engager une procédure de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. À défaut, il commet un manquement suffisamment grave justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts (Cass. soc., 31 mars 2015, no 13-25.537).
  

Exceptions à la reprise des obligations

En cas de requalification d'un CDD en CDI, l'indemnité de requalification est due par l'entreprise qui a conclu le CDD (Cass. soc., 7 nov. 2006, no 05-41.723 ; Cass. soc., 16 mars 2011, no 09-69.945 ; Cass. com., 21 sept. 2022, no 20-18.965).

Il n'y a également pas de transfert des obligations de l'ancien employeur vers le nouveau lorsque la modification est intervenue dans le cadre d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire (Cass. soc., 2 févr. 2006, no 04-40.474 ; Cass. soc., 26 avr. 2006, no 04-43.086).

Ainsi, lorsqu'un salarié a acquis des congés payés avant l'ouverture d'une procédure collective, la créance d'indemnité de congés payés acquis antérieurement au transfert doit être fixée au passif de l'ancien employeur et pris en charge par l'AGS dans la limite des plafonds légaux (Cass. soc., 8 nov. 2023, no 21-19.764).