Comment déterminer l’effectif de l’entreprise ?

Le calcul de l'effectif de l'entreprise est la première opération à réaliser pour déterminer la nature et l'étendue des obligations de l'employeur en matière de mise en place du CSE. Autrement dit, l'effectif des 12 derniers mois permet de définir si un CSE doit être mis en place ou non et quelles seront ses attributions.

Quelles sont les obligations dépendant de l'effectif ?

La détermination de l'effectif salarial revêt un caractère primordial dans la mesure où le nombre de salariés conditionne notamment :

• l'obligation d'organiser les élections du CSE lorsque l'entreprise atteint un effectif d'au moins 11 salariés pendant 12 mois consécutifs (C. trav., art. L. 2311-2 ; voir no 2) ;
  
• le nombre de représentants à élire qui varie en fonction de tranches d'effectif salarial (voir no 20) ;
  
• les attributions du CSE et son mode de fonctionnement qui diffèrent selon que l'effectif est en dessous ou dépasse 50 salariés pendant 12 mois consécutifs (C. trav., art. L. 2312-1 ; voir nos 303 et s.).

Dans l'hypothèse d'un litige sur la détermination de l'effectif en lien avec les élections professionnelles, il revient au juge judiciaire, s'il constate que l'employeur a loyalement satisfait à son obligation de fournir aux syndicats les informations nécessaires au contrôle de l'effectif des salariés, de fixer celui-ci en fonction des éléments produits ou d'ordonner la production de nouvelles pièces ou une mesure d'instruction (Cass. soc., 31 mai 2017, no 16-16.492).

Quels salariés faut-il prendre en compte pour le calcul de l'effectif ?

En principe, il s'agit de tous les salariés titulaires d'un contrat de travail en cours. Ils sont cependant comptabilisés selon des règles différentes en fonction de la nature et/ou de la durée de leur contrat.

Ainsi, si certains sont comptés intégralement dans l'effectif, c'est-à-dire pour une unité, d'autres ne sont comptés que partiellement c'est-à-dire au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise (CDD...) ou de leur horaire de travail (temps partiel...).

Enfin, d'autres sont exclus de l'effectif, bien que faisant partie de l'entreprise.

Sont pris en compte intégralement dans l'effectif de l'entreprise qui les emploie, tous les salariés sous contrat à durée indéterminée (CDI), dès lors qu'ils travaillent à temps plein. Autrement dit, il importe peu que ces salariés voient leur contrat suspendu ou soient en période d'essai par exemple, chacun d'eux compte pour une unité.

Comment décompter les salariés à temps plein en CDI ?

Tous les salariés sous CDI sont pris en compte intégralement, c'est-à-dire qu'ils sont comptabilisés pour une unité, quel que soit leur horaire de travail, dès lors qu'ils travaillent à plein temps selon la durée de travail applicable dans l'entreprise.

Ainsi, sont notamment concernés, les salariés en période d'essai, en période de préavis (exécuté ou non), qui travaillent à domicile ou en télétravail, ainsi que ceux embauchés par une entreprise établie en France qui exécutent leur contrat de travail à l'étranger (C. trav., art. L. 1111-2 ; Cass. soc., 7 avr. 1976, no 75-60.174 ; Cass. soc., 13 mars 1985, no 84-60.731 ; Cass. soc., 4 mai 1994, no 91-60.008).

Comment décompter les salariés dont le contrat est suspendu ?

Tous les salariés employés en contrat à durée indéterminée sont pris en compte intégralement dans le calcul de l'effectif, même si leur contrat de travail est suspendu, quelles que soient la cause et la durée de la suspension, dès lors que cette suspension n'est pas définitive (Circ. DRT no 13, 25 oct. 1983 ; Cass. soc., 8 avr. 1992, no 90-60.531). Il en est ainsi par exemple des salariés :

• en maladie, maternité ou accident du travail ;
• absents pour congés payés, congé parental d'éducation, congé sabbatique ou pour création d'entreprise, de formation ou congé de reclassement ;
  
• en activité partielle (anciennement dit chômage partiel) avec rémunération (Cass. soc., 17 déc. 1984, no 84-60.909) ;

• en période de mise à pied.

Dès lors que le contrat n'est que suspendu, les salariés sous CDI concernés sont pris en compte intégralement dans le calcul de l'effectif, peu importe la longueur de l'absence et peu importe qu'ils perçoivent ou non une rémunération.

Il faut cependant distinguer le cas des salariés en dispense d'activité dans le cadre d'un dispositif de cessation d'activité des salariés âgés : ils sont inclus dans l'effectif uniquement s'ils continuent à percevoir une rémunération versée par l'employeur jusqu'à l'ouverture des droits à la retraite (Cass. soc., 26 mai 2004, n o 03-60.125 ; Cass. soc., 12 déc. 1990, no 88-60.782). Le critère de prise en compte dans l'effectif dans ce cas est en effet le versement d'un salaire par l'employeur, ou d'une garantie de ressources.

Sont pris en compte dans le calcul de l'effectif au prorata de leur temps de présence, les salariés en CDD, les salariés titulaires d'un contrat de travail intermittent, les travailleurs temporaires, mais également les travailleurs mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise extérieure, sauf s'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat est suspendu. Autrement dit, ces salariés non permanents sont pris en compte partiellement dans l'effectif de l'entreprise.

Quels sont les salariés concernés par une prise en compte au prorata de leur temps de présence ?

Il s'agit :

• des salariés liés par un CDD et des travailleurs saisonniers (Cass. soc., 18 févr. 1988, no 86-60.064) ;
  
• des intérimaires mis à la disposition de l'entreprise par une entreprise de travail temporaire ; la prise en compte des travailleurs intérimaires pour la détermination des effectifs n'est pas subordonnée à la condition que les intéressés soient toujours en activité lors des élections (Cass. soc., 6 nov. 1991, no 90-60.458) ;
  
• des salariés mis à la disposition d'une entreprise par une entreprise extérieure présents dans les locaux et y travaillant depuis au moins un an (C. trav., art. L. 1111-2, 2o). Par salariés mis à disposition par une entreprise extérieure, il y a lieu d'entendre les salariés d'entreprises sous-traitantes ou prestataires mis à disposition d'une entreprise désignée comme étant l'entreprise utilisatrice. Ces salariés ne doivent pas être confondus avec les travailleurs temporaires (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008).
  

Comment convient-il de décompter les salariés mis à disposition ?

La circulaire DGT no 20 du 13 novembre 2008 résume ainsi la portée de l'article L. 1111-2, 2º : « les salariés mis à disposition :

• sont comptés dans l'entreprise qui les emploie (leur employeur d'origine) de manière « classique » (c'est-à-dire intégralement) ;
  
• sont décomptés dans l'effectif de l'entreprise extérieure, à due proportion de leur temps de présence au cours des 12 mois précédents, dès lors que deux conditions sont remplies :
  
  • ils sont présents dans les locaux de l'entreprise utilisatrice,
    
  • ils travaillent dans l'entreprise utilisatrice depuis au moins un an (partageant ainsi des conditions de travail en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs) ».
    

Intégration étroite et permanente

L'exigence d'intégration étroite et permanente à la communauté de travail (abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur) et donc de présence dans les locaux de l'entreprise utilisatrice conduit à exclure de l'effectif les salariés d'entreprises extérieures travaillant à distance, en dehors du site, dans les locaux des entreprises sous-traitantes par exemple, ou sur des chantiers ou installations extérieurs.

Les travailleurs concernés doivent être présents de manière régulière, mais pas nécessairement continue (Cass. soc., 14 déc. 2015, no 14-17.185). Ainsi, le fait que le salarié mis à disposition n'intervienne qu'à temps partiel dans l'entreprise utilisatrice ne fait pas obstacle à son intégration dans l'effectif de cette dernière, dès lors que sa présence y est régulière (Cass. soc., 23 sept. 2015, no 14-26.262). En revanche, les salariés mis à disposition qui ne sont présents que très ponctuellement sur le site de l'entreprise utilisatrice, ou encore qui l'ont quittée au jour de la détermination de l'effectif ne sont pas comptabilisés dans celui-ci (Cass. soc., 23 sept. 2015, no 14-26.262).

Une fois remplies les deux conditions de présence dans les locaux et de travail depuis un an au moins, il y a lieu de décompter les salariés mis à disposition au prorata de leur temps de présence au cours des 12 mois qui précèdent la date de l'évènement considéré. S'agissant des élections professionnelles, on peut penser qu'il s'agit des 12 mois précédant le premier tour.

Responsabilité du décompte

Il revient à l'entreprise utilisatrice d'établir la liste des salariés d'entreprises extérieures qui interviennent dans ses locaux (Cass. soc., 26 mai 2010, no 09-60.400).

En effet, c'est à l'employeur responsable de l'organisation de l'élection de fournir aux organisations syndicales les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l'électorat (Cass. soc., 6 janv. 2016, no 15-10.975). Pour les salariés mis à disposition il doit, sans se borner à interroger les entreprises extérieures, fournir aux organisations syndicales les éléments dont il dispose, ou dont il peut demander judiciairement la production par ces entreprises. En d'autres termes, il ne peut se retrancher derrière le défaut de transmission d'éléments qui seraient détenus par le seul prestataire, quitte à lui demander devant le juge de produire les informations requises.

Lorsque l'employeur a fourni aux organisations syndicales les informations nécessaires au contrôle de l'effectif des salariés de manière loyale, il est de l'office du juge de fixer un effectif précis en fonction des éléments produits. S'il ne peut le faire, le juge doit ordonner la production de nouvelles pièces ou une mesure d'instruction, mais ne peut pas estimer que l'effectif est supérieur à un certain seuil uniquement alors qu'un doute subsiste (Cass. soc., 31 mai 2017, no 16-16.492).

Comment calculer le nombre de salariés à retenir ?

Les salariés sont pris en compte au prorata de leur temps de présence dans l'entreprise au cours des 12 mois précédents, c'est-à-dire pendant la période d'un an qui précède le mois pour lequel on calcule l'effectif.

Lorsque les intéressés n'ont pas travaillé un nombre de mois entiers, le calcul peut être effectué à partir de la durée de présence dans l'entreprise, exprimée en jours ouvrables, la période de 12 mois représentant 303 jours ouvrables en 2021.

Les salariés travaillant à temps partiel sont pris en compte dans le calcul de l'effectif au prorata de leur temps de travail, quelle que soit la nature de leur contrat de travail. Autrement dit, ces salariés sont pris en compte en divisant la somme totale des horaires inscrits dans leurs contrats de travail par la durée légale ou conventionnelle du travail.

Quels sont les salariés concernés ?

Sont considérés comme salariés à temps partiel, les salariés dont la durée du travail est inférieure à :

• la durée légale du travail ou, lorsque ces durées sont inférieures à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou aux durées du travail applicables dans l'établissement ;
  
• la durée mensuelle résultant de l'application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elles sont inférieures, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise ou des durées du travail applicables dans l'établissement ;

• la durée du travail annuelle résultant de l'application, sur cette période, de la durée légale du travail, soit 1607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l'entreprise, ou de la durée du travail applicable dans l'établissement (C. trav., art. L. 3123-1).

Ainsi, lorsque la durée du travail dans l'entreprise concernée est la durée légale (35 h), sont considérés comme salariés à temps partiel les salariés effectuant moins de 35 h/semaine.

Comment calculer le nombre de salariés à retenir ?

Principe

Les salariés à temps partiel sont pris en compte au prorata de leur temps de travail, c'est-à-dire en pratique, en divisant la somme totale des horaires inscrits dans les contrats de travail par la durée légale du travail ou la durée fixée conventionnellement dans la branche ou l'entreprise ou applicable dans l'établissement.

Prise en compte des heures complémentaires

Conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation , il convient de se référer à la durée du travail effectivement accomplie par le salarié, et non celle figurant au contrat. Concrètement, cela signifie que les heures de travail effectuées à titre d'heures complémentaires doivent également être prises en compte dans le calcul des effectifs (Cass. soc., 25 sept. 2019, no 18-60.206 ; Cass. soc., 7 mars 1990, no 89-60.156).

Selon l'administration, la durée du travail à prendre en considération est celle inscrite au contrat de travail des intéressés, déduction faite des heures complémentaires éventuellement effectuées ou prévues (Circ. DRT no 13, 25 oct. 1983).

Pour les salariés travaillant dans plusieurs entreprises à temps partiel, ceux-ci comptent dans l'effectif de chacune d'elles, en fonction de leur temps de travail.

Comment compter les CDD à temps partiel ?

Tous les salariés à temps partiel, quelle que soit la nature de leur contrat, c'est-à-dire sous CDI ou CDD, doivent être pris en compte de cette manière en effectuant une proratisation (C. trav., art. L. 1111-2).
En conséquence, pour les salariés employés sous contrat à durée déterminée à temps partiel, deux règles se cumulent :

• prise en compte en fonction du temps de présence au cours des 12 mois précédents ;
  
• prise en compte au prorata du temps de travail.

La règle de calcul est alors la suivante : (mois de présence/12) × (heures de travail/35h ou la durée conventionnelle).

Lorsqu'il s'agit de temps partiel annualisé, c'est-à-dire une alternance de périodes de travail et de périodes non travaillées qui représente en durée annuelle moyenne de travail un horaire à temps partiel, le calcul s'effectue au prorata du temps de présence au cours des 12 derniers mois (Circ. DRT no 4, 21 avr. 1994).

Est-il possible de prévoir des dispositions plus favorables ?

Conventionnellement, il est possible de prévoir des dispositions plus favorables : les salariés à temps partiel peuvent ainsi être pris en compte pour une unité dans l'effectif de l'entreprise (Cass. soc., 20 juill. 1983, no 82-60.377 ; Cass. soc., 25 janv. 2012, no 11-60.092).

Un certain nombre de salariés doivent être exclus de l'effectif à prendre en compte pour les élections au CSE. Autrement dit, certains salariés ne sont pas décomptés pour la mise en place du CSE.

Comment compter les remplaçants de salariés absents ?

xSont exclus du décompte de l'effectif, les salariés sous CDD, sous contrat de travail temporaire ou mis à disposition par une entreprise extérieure, dès lors qu'ils remplacent un salarié absent ou dont le contrat a été suspendu (C. trav., art. L. 1111-2).

En effet, les personnes remplacées sont déjà comptabilisées dans l'effectif : il n'y a donc pas lieu de compter deux salariés pour un même poste de travail.

Quels sont les salariés titulaires de contrats spécifiques les excluant de l'effectif ?

Bien que titulaires d'un contrat de travail, sont exclus du décompte des effectifs (C. trav., art. L. 1111-3, 1º et 6) :

• les apprentis ;
  
• les titulaires de contrats de professionnalisation jusqu'au terme prévu par le contrat lorsque celui-ci est à durée déterminée ou jusqu'à la fin de l'action de professionnalisation lorsque le contrat est à durée indéterminée 

Doit-on compter les personnes assumant des fonctions de direction ?

D'une manière générale, sont exclues de l'effectif les personnes qui n'ont pas la qualité de salariés au sens du Code du travail. Ainsi, le chef d'entreprise ou d'établissement (président du CSE) est également exclu de l'effectif dès lors qu'il n'est pas salarié (Cass. soc., 3 juill. 1985, no 84-61.020).

Il en est ainsi, par exemple :

• d'un gérant, même non associé, d'une SARL : celui-ci est un mandataire social qui n'a pas à figurer dans l'effectif (Cass. soc., 29 mai 1979, no 78-60.768) ;
  
  

• des membres d'un conseil d'administration d'une société anonyme qui dirigent collégialement l'entreprise, participent aux pouvoirs de l'employeur et ne font donc pas partie de l'effectif (Cass. soc., 18 févr. 1988, no 87-60.043).

En revanche, les cadres assimilés au chef d'entreprise sont comptabilisés dans l'effectif dès lors qu'ils sont salariés et ce, même s'ils sont exclus de l'éligibilité du fait de la détention d'une délégation d'autorité permettant de les assimiler à l'employeur (Cass. soc., 26 sept. 2002, no 01-60.670 ; voir no 47).

Il existe plusieurs catégories particulières de salariés dont la situation pose question. Autrement dit, le cas de certains salariés est réglé par un texte spécifique ou la jurisprudence.

Les salariés titulaires de contrat conclus en application de la politique de l'emploi sont-ils décomptés ?

Les salariés suivants, bien qu'en principe exclus du décompte des effectifs de l'entreprise, sont pris en compte lorsqu'il s'agit de calculer les effectifs pour la mise en place des institutions représentatives du personnel (C. trav., art. L. 2301-1) :

• les titulaires de contrats uniques d'insertion-contrats d'accompagnement dans l'emploi (CUI-CAE) pendant la durée d'attribution de l'aide financière mentionnée à l'article L. 5134-30 du Code du travail ;
  
• les titulaires de contrats uniques d'insertion-contrats initiative-emploi (CUI-CIE) pendant la durée d'attribution de l'aide prévue à l'article L. 5134-72 du Code du travail. Il est à noter que l'exclusion ne vaut pas en matière de tarification des accidents du travail.

Qu'en est-il des salariés reconnus travailleurs handicapés ?

Les personnes handicapées accueillies par un établissement ou service d'aide par le travail n'ont pas à être prises en considération dans l'effectif (Cass. soc., 24 juin 1998, no 97-60.077). En revanche, les salariés handicapés employés en milieu ordinaire et à temps plein sont bien entendu pris en compte. Les personnes handicapées mises à disposition par un établissement ou un service d'aide par le travail (ESAT) restent comptabilisées dans l'effectif de l'ESAT (CASF, art. R. 344-21).

Comment décompter les représentants de commerce ?

Deux hypothèses sont à distinguer.

S'agissant des voyageurs, représentants, placiers (VRP) travaillant pour le compte d'un seul employeur (VRP exclusifs) : ils font partie de l'effectif comme les autres salariés et selon les mêmes règles dès lors, bien entendu, qu'ils sont véritablement salariés, c'est-à-dire titulaires d'un contrat de travail et non d'un contrat de mandat.

S'agissant des VRP multicartes : pour la Cour de cassation, un VRP multicartes engagé pour une durée indéterminée sans contrat écrit, qui n'est soumis à aucun horaire, n'est pas un salarié à temps partiel du seul fait qu'il a plusieurs cartes. En conséquence, il doit être pris en compte intégralement dans l'effectif de l'entreprise pour les élections des institutions représentatives du personnel (Cass. soc., 7 oct. 1998, no 97-60.429). Si l'employeur apporte la preuve de la durée précise du travail convenue avec l'intéressé ou si son contrat de travail mentionne sa durée hebdomadaire ou mensuelle de travail, la prise en compte dans l'effectif est alors partielle.

Comment décompter les salariés détachés à l'étranger ?

Ils sont pris en compte dans l'effectif de l'entreprise française qui les emploie. En effet, toute personne recrutée en France, ou titulaire d'un contrat de travail avec une entreprise française est soumise à la législation sur les représentants du personnel et, par conséquent, doit être prise en compte dans les effectifs de cette société, même si l'exécution du travail a lieu à l'étranger. Cette position est constante (Cass. soc., 29 janv. 1992, no 90-60.526 ; Cass. soc., 26 juin 1996, no 95-60.790).

Il en est ainsi pour des salariés d'une banque détachés dans une filiale à l'étranger ou de salariés recrutés en France et exerçant leur contrat de travail en Arabie Saoudite (Cass. soc., 4 mai 1994, no 91-60.008).

Comment décompter les médecins du travail ?

Les médecins du travail sont liés à l'employeur ou au président du service interentreprises par un contrat de travail (C. trav., art. R. 4623-4) : ceux-ci ont donc la qualité de salarié. En conséquence, ils sont comptés dans l'effectif de l'entreprise (ou du service interentreprises) qui les emploie de la manière suivante :

• pour une unité s'ils travaillent à temps plein ;
• au prorata de leur temps de présence s'ils travaillent à temps partiel.

Comment décompter le personnel du CSE ?

Certains CSE disposent de personnel fixe pour assurer leur fonctionnement, notamment lorsque les activités sociales et culturelles y sont nombreuses. Deux hypothèses sont à distinguer :

• soit le personnel du comité est détaché par l'entreprise et doit alors être inclus dans l'effectif de celle-ci ;
  
• soit le CSE emploie lui-même du personnel qui lui est propre : il doit alors être exclu de l'effectif de l'entreprise puisqu'il n'a pas de lien juridique avec celle-ci.

Comment décompter les autres catégories particulières ?

Sont également pris en compte dans l'effectif de l'entreprise :

• les gérants non-salariés de succursales de maison d'alimentation de détail, lorsqu'ils n'emploient pas eux-mêmes du personnel (Cass. soc., 5 janv. 1975, no 74-60.131 ; Circ. DRT no 13, 25 oct. 1983) ;
  
• les concierges d'immeubles employés par une société immobilière (Circ. DRT, no 13, 25 oct. 1983) ;
  
• les gardiens sous la subordination d'une entreprise, si elle fixe elle-même leurs conditions de travail (Cass. soc., 7 déc. 1995, no 95-60.031) ;
  
• les salariés détachés par une entreprise extérieure, s'il y a un lien de subordination avec l'entreprise utilisatrice (Cass. soc., 26 juin 1996, no 95-60.790) ;
  
• les salariés agents publics mis à disposition d'entreprises privées (Cass. soc., 17 avr. 2013, no 12-21.581) (voir no 14) ;
  
• les journalistes pigistes, en fonction du montant de leurs piges. Seules peuvent être considérées comme des salariés d'une entreprise de presse et pris en compte dans l'effectif les personnes dont l'activité principale est celle de journaliste et qui collaborent au journal de façon régulière (Cass. soc., 8 mars 1995, no 94-60.106) ;
  
• les enseignants d'établissements d'enseignement privé. Pour ceux exerçant leur activité à temps partiel, il convient de prendre en compte, non une durée unique de travail par établissement, mais l'obligation de service de chaque catégorie d'enseignants.

Enfin, certains salariés protégés bien que licenciés, continuent de faire partie de l'effectif. Il en est ainsi, par exemple, du salarié protégé :

• licencié, sans l'accord de l'inspecteur du travail ;
  
• licencié, mais réintégré par ordonnance de référé du conseil de prud'hommes assortie de l'exécution provisoire, ou dont l'autorisation a été annulée par le tribunal administratif, que le jugement fasse l'objet d'un appel ou non ;
  
• licencié qui a demandé sa réintégration dans les délais légaux, même s'il a refusé le poste de réintégration proposé et ce, tant qu'une nouvelle procédure de licenciement n'a pas été ouverte à son encontre (Cass. soc., 9 juin 1999, no 98-60.365).