Recourir aux CDD successifs – Préparer la décision

Le principe est simple : « Un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. » (1)

La succession de CDD sur un même poste, si elle n'était pas réglementée, reviendrait à permettre aux employeurs de contourner le principe.

Aussi la loi a-t-elle prévu une règle de base, celle de l'observation d'un délai minimum entre deux CDD sur le même poste et des exceptions à cette règle pour des cas où il est évident que l'employeur ne cherche pas à contourner la loi mais doit faire face à des événements qu'il ne contrôle pas ou encore pour les emplois à caractère saisonnier ou les emplois dits « d'usage ». En dehors de ces exceptions, il faut considérer le cas de la succession de CDD sur des postes différents. On verra que, dans ce cas-là aussi, il faut prévoir un certain délai d'interruption.

Ces règles légales sont supplétives, c'est à dire qu'elles ne s'appliquent qu'en l'absence de dispositions spécifiques le cas échéant prévues par un accord de branche étendu applicable dans l'entreprise (2).

De ce point de vue, il faut noter que l'exclusion du délai de carence par la branche ne peut être totale et générale (3).

Quels sont les délais de carence entre deux CDD sur un même poste ?

Hors l'hypothèse où ils seraient prévus par la disposition d'un accord de branche étendu, le Code du travail fixe des délais pour la succession de CDD sur un même poste, qu'il s'agisse de faire appel au même salarié ou à un autre salarié (4). C'est logique puisque le but est d'éviter qu'un poste permanent soit pourvu par des contrats précaires.

Les délais diffèrent selon la durée du contrat initial :

• CDD initial de moins de 14 jours (renouvellement inclus) = la moitié de la durée du contrat initial ;
  Exemple : CDD de 12 jours = délai d'interruption de 6 jours.
  
• CDD initial d'au moins 14 jours (renouvellement inclus) = un tiers de la durée du contrat initial.

La notion de « jours » n'est pas uniforme. La durée du contrat initial s'apprécie en jours calendaires (5) alors que « Les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d'ouverture de l'entreprise ou de l'établissement concerné. » (6).

Il résulte du libellé du texte que le délai d'interruption doit se calculer en jours et non en semaines ou en mois.

Il n'est donc plus opportun de parler de tiers temps, comme le démontre l'exemple suivant.

Succession de CDD : qu’est-ce qu’un poste identique au sens du droit du travail ?

La notion d'identité de poste doit être appréciée en fonction de la nature des travaux confiés au salarié (8).

Changement de cas de recours n'est pas changement de poste.

Changement de lieu n'est pas changement de poste (9).

Changement de qualification n'est pas changement de poste si les travaux confiés sont les mêmes (10).

Changement fictif d'employeur n'est pas changement de poste. Ainsi, pour un salarié auquel on avait fait signer un autre CDD avec une société du même groupe que le précédent employeur pour un « poste similaire sous les ordres du même chef de service » (11).

Délais de carence entre CDD : quelles sont les exceptions ?

Oui. A défaut de figurer dans un accord collectif étendu le cas échéant applicable à l'entreprise, elles sont prévues par deux articles du Code du travail qui se recoupent partiellement (12).

Elles visent huit cas :

• le remplacement d'un salarié temporairement absent ou dont le contrat de travail est suspendu ;
• l'exécution de travaux urgents pour la sécurité ;
• les contrats saisonniers et les contrats dits « d'usage »
• le remplacement du chef d'entreprise
• le remplacement du chef d'exploitation agricole ;
• la nécessité de pourvoir le poste quand le salarié a rompu son contrat prématurément
• la nécessité de pourvoir le poste quand le salarié refuse de renouveler son contrat.

On examinera ces cas en regroupant les hypothèses 4 et 5. On y rajoutera un cas non prévu par la loi mais qui se déduit de la philosophie-même de la période d'essai, celle du CDD faisant suite à un CDD quand la période d'essai a été rompue.

Remplacement d'un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu

Pourquoi cette distinction entre salarié dont le contrat de travail est suspendu et salarié absent ? Pour prévoir à la fois le cas du salarié qui se trouve absent de l'entreprise et celui du salarié absent temporairement de son poste en raison d'une mutation provisoire (13) ou d'une formation.

Remplacement du même salarié. — L'hypothèse est celle d'un salarié pour le remplacement duquel l'employeur a conclu un CDD à terme précis (la question ne se pose pas lorsque le CDD est à terme imprécis, sa fin étant liée au retour du titulaire du poste).

La succession de CDD prévue par l'article L. 1244-4-1 du Code du travail vise une nouvelle absence du salarié remplacé. Le nouveau CDD doit correspondre à une absence identifiée, par exemple :

• salarié enchaînant plusieurs arrêts de travail pour maladie ou accident ;
• salariée enchaînant un congé parental après un congé de maternité ;
• salarié enchaînant une absence pour formation après un arrêt de travail.

Remplacement de plusieurs salariés ayant le même poste. — Grâce à l'article L. 1244-1 du Code du travail, la succession de CDD est également possible pour qu'un même salarié remplace, sans délai d'interruption, plusieurs salariés successivement absents, par exemple, plusieurs salariés qui se sont relayés pour partir en congés. Ou encore, le remplacement d'abord d'une salariée en congé de maternité suivi du remplacement d'un autre salarié tombé malade…

A l'exigence d'une absence clairement identifiée, la jurisprudence en ajoute une autre : une succession de remplacements ne doit pas masquer une stratégie de gestion des ressources humaines par un recours systématique et abusif au CDD.

Sur ce point, on a d'abord constaté un léger hiatus entre la jurisprudence française et la jurisprudence européenne.

En effet, alors que le seul fait d'avoir un besoin récurrent de remplacement ne suffit pas, selon la CJUE, à caractériser l'abus (14), la Cour de cassation considérait que le recours systématique au CDD pour faire face à un besoin permanent lié à l'absentéisme justifiait la requalification des CDD en CDI (15). En termes plus concrets, la Cour de cassation ne voulait pas que la multiplication des remplacements par CDD soit un moyen de résoudre un problème d'effectif (16).

Puis, s'alignant sur la jurisprudence européenne, la Haute cour est venue assouplir sa position, en posant pour principe que le recours répété au CDD de remplacement ne rend pas la requalification systématique (17). Il est donc tout à fait possible de procéder à des contrats successifs de remplacement, avec le même salarié, sans qu'il s'en déduise forcément que cette succession équivaut à pourvoir un emploi lié à l'activité normale et permanente.

Compte non tenu de cet infléchissement jurisprudentiel qui leur simplifie considérablement la donne, comment les entreprises connaissant un vrai problème d'absentéisme récurrent peuvent-elles s'y prendre pour éviter la requalification ? Certains indices, s'ils n'écartent pas totalement le danger, peuvent contribuer à rendre les juges plus cléments.

Remplacement du chef d'entreprise ou d'exploitation agricole

Cette disposition a été prévue essentiellement pour les petites entreprises où le chef d'entreprise participe directement à la production.

Exécution de travaux urgents pour la sécurité

Les CDD peuvent s'enchaîner s'ils ont pour objet la réalisation de travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments de l'entreprise présentant un danger pour les personnes. La durée du contrat est limitée à 9 mois.

Comment démontre-t-on cette nécessité de travaux pour la sécurité ? Par tous moyens : à la suite d'un contrôle, qu'il ait été suscité par l'entreprise ou par une administration, par le procès-verbal des réunions du CHSCT, par le registre servant au droit d'alerte…

Contrats saisonniers

Cette disposition a été prévue pour éviter, dans le cas des saisons longues, que l'employeur ne puisse embaucher en début de saison parce qu'il aurait été lié par le respect des délais d'interruption.

Elle permet également de conclure des CDD successifs pour deux saisons différentes : exemple un premier contrat à durée déterminée conclu pour la cueillette des olives et un second contrat conclu pour les vendanges (20).

Contrats d'usage

La succession de contrats sans respect du délai d'interruption est possible sur les emplois entrant dans les prévisions du Code du travail (21).

Mais, une fois de plus, il ne faut pas que, sous couvert d'une succession de CDD prétendument légitime, ce soit un emploi permanent qui soit pourvu. Exemple, une succession de CDD pendant 14 ans, pour une enseignante, juste séparés par les vacances scolaires (22).

Poursuite du contrat après la rupture anticipée du contrat par le salarié

Le Code du travail admet la succession de CDD sans interruption « Lorsque le salarié est à l'initiative d'une rupture anticipée du contrat ». Cette possibilité a été rajoutée par la loi no 2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale, corollaire de la faculté alors ouverte au salarié de mettre fin prématurément à son CDD quand il a trouvé un CDI.

Le libellé de la loi permet de considérer que la succession de CDD sans interruption est possible également lorsque le contrat est rompu d'un commun accord, dès lors que l'employeur peut démontrer que c'est le salarié qui a pris les devants (ce qui ne devrait pas être trop difficile, il suffit de penser à demander à ce que ce soit inscrit dans le protocole d'accord).

Mais on notera, en revanche une grave lacune de la loi : il n'est pas mentionné les cas, pourtant légitimes de rupture anticipée du CDD lorsque l'employeur y met fin suite à une faute grave du salarié ou à son inaptitude à l'emploi.

Refus de renouvellement du contrat

Lorsque, dans des conditions conformes à la loi, l'employeur a proposé au salarié un renouvellement que celui-ci a refusé, l'employeur peut proposer à un autre salarié le contrat refusé, pour une durée identique.

Ce contrat n'est pas susceptible de renouvellement.

CDD faisant suite à un autre CDD dont la période d'essai a été rompue par l'employeur

Oubli du législateur, il n'a pas précisé que l'employeur qui rompait la période d'essai d'un CDD pouvait, sans attendre, faire appel à un autre salarié.

Mais cette pratique n'a jamais fait de difficulté, d'abord parce qu'elle est logique, ensuite parce qu'elle n'est pas suspecte de fraude.

CDD successifs : quel est le mécanisme juridique des exceptions aux délais de carence ?

Pour que l'exception puisse être invoquée, il faut que chacun des CDD, le premier et celui qui le suit soit conclu pour l'un des motifs figurant dans la liste (23). A défaut, le délai de carence doit être observé.

Les délais précis d'interruption (voir ci-dessus) n'ont été prévus que lorsque la succession de CDD s'effectue sur le même poste. Ils ne sont donc pas opposables à l'employeur en cas de nouveau CDD sur un autre poste.

Néanmoins, il est indispensable de respecter un délai d'interruption. Si les deux CDD s'enchaînaient directement, le salarié pourrait réclamer le bénéfice de l'article L. 1243-11 du Code du travail au terme duquel « Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée. ».

La longueur de l'interruption est laissée à l'appréciation de l'employeur. Elle doit être raisonnable, ce qui signifie qu'elle doit permettre d'écarter tout soupçon de fraude. L'administration préconise de la moduler en fonction de la durée du CDD précédent (24).

Si la nécessité de pourvoir le poste ne peut pas attendre, il vaut donc mieux faire appel à un autre candidat.

Rédaction du CDD en cas de succession : quels points de vigilance respecter ?

Un nouveau contrat doit impérativement être signé (25). Quelles sont les précautions à prendre pour la rédaction du contrat ? Nous n'envisagerons ici que les points de vigilance. Pour le reste, il s'agit d'un CDD et il convient de respecter les mentions obligatoires de la loi, voir nos 110-30 et 110-31, Embaucher sous CDD.

Période d'essai.— Le nouveau CDD ne peut comporter de période d'essai que dans deux cas :

• il est assuré par un nouveau salarié que l'employeur n'a encore jamais testé ;
• il est assuré par un salarié qui a déjà effectué un CDD ou un CDI pour l'employeur mais sur un autre poste.

La Cour de cassation considère en effet qu'il n'y a pas lieu de prévoir une nouvelle période d'essai dès lors que l'employeur, au cours d'un CDD précédent ayant pourvu le même poste, a pu se rendre compte de la capacité du salarié à assurer les fonctions confiées (26).

Durée du contrat.— Les règles de durée du CDD s'appliquent au nouveau CDD. Elles peuvent toutefois faire l'objet de règles spécifiques lorsque les CDD se succèdent sur le même poste sans interruption, dans les cas suivants :

• exécution de travaux nécessaires à la sécurité : le CDD est limité à 9 mois tous contrats confondus ;
• conclusion d'un nouveau CDD suite au refus du salarié de renouveler son contrat : la durée du CDD doit être exactement la même que celle de l'avenant de renouvellement qui avait été proposé.

Qualification et salaire.— Lorsque les CDD successifs portent sur le même poste mais pour le remplacement de personnes plus ou moins qualifiées, il est important d'ajuster à chaque fois le coefficient du salarié.

De même, des variations de salaire peuvent contribuer à écarter le risque de requalification du CDD en CDI (voir ci-dessus).

Ancienneté.— Attention aux dispositions conventionnelles qui prévoiraient la prise en compte de l'ancienneté dans les contrats précédents.

Les sanctions peuvent venir de trois côtés : du salarié, des syndicats ou de l'inspecteur du travail.

Le salarié. — Il peut demander la requalification du contrat, en d'autres termes, faire reconnaître que son CDD est devenu un CDI (27).

S'il obtient gain de cause, il peut obtenir, s'il la demande, sa réintégration (28). Par ailleurs, le juge doit d'office condamner l'employeur à verser à l'intéressé une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire (29) mais qui, bien sûr, peut être supérieure. Enfin, s'il ne sollicite pas la requalification, le salarié qui a quitté l'entreprise peut réclamer les indemnités de rupture de son contrat, comme s'il avait été licencié (30). Lorsque l'action du salarié a lieu à la suite d'une longue succession illicite de CDD et qu'il peut faire état d'une grande ancienneté, l'indemnité de licenciement et les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse risquent de représenter une somme très importante.

Une procédure accélérée est prévue devant le conseil des prud'hommes. Supprimant le passage devant le bureau de conciliation, l'affaire est portée directement devant le bureau de jugement qui, en principe, statue dans un délai d'un mois suivant sa saisine.

Les syndicats. — Les syndicats représentatifs dans l'entreprise sont autorisés à saisir directement le conseil des prud'hommes pour obtenir la requalification d'un CDD en CDI. Le syndicat n'a pas à justifier qu'il en a été mandaté par le salarié. Il suffit à l'organisation d'informer le salarié par lettre recommandée avec accusé de réception (31) .Le salarié dispose de 15 jours pour s'opposer à l'action envisagée, passé ce délai, il est réputé avoir donné son accord (32).

L'inspecteur du travail. — Il est habilité à dresser procès-verbal s'il constate des manquements à la législation sur les successions de CDD. La sanction encourue est une amende de 3 750 € par infraction constatée. Elle est portée à 7 500 € et accompagnée d'un emprisonnement de 6 mois (ou l'une de ces deux peines seulement) en cas de récidive (33).