Comment appliquer la modulation du temps de travail ?

La modulation du temps de travail est un dispositif permettant de :

• calculer la durée du travail sur une période supérieure au cadre légal hebdomadaire de droit commun, cette période pouvant être au plus égale à l'année ;
• faire varier l'horaire de travail au cours des semaines couvrant la période de modulation ;
• ne considérer comme des heures supplémentaires que les heures de travail qui excèdent la limite annuelle fixée par l'accord collectif ainsi que la limite haute hebdomadaire.

Le régime unique d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine s'est substitué aux dispositifs antérieurs et notamment à la modulation. Toutefois, cela n'a pas nécessairement d'incidence sur l'organisation mise en place dans l'entreprise dans la mesure où il est prévu que les accords antérieurs à la publication de la loi restent en vigueur (L. no 2008-789, 20 août 2008, JO 21 août, art. 20, V).

La loi a toutefois sécurisé et maintenu en vigueur les accords ayant mis en place une modulation du temps de travail, conclus antérieurement à son entrée en vigueur (L. no 2008-789, 20 août 2008, art. 20 V). Ceux-ci continuent à s'appliquer dans les conditions prévues par la législation antérieure (Circ. DGT no 20, 13 nov. 2008, fiche no 11).

Leurs dispositions s'appliquent donc jusqu'à leur terme, s'il s'agit d'accords à durée déterminée, ou jusqu'à leur révision ou dénonciation, s'il s'agit d'accords à durée indéterminée.

Il est donc possible de continuer à appliquer l'accord de modulation préexistant aux salariés tout le temps qu'il n'est pas négocié un nouvel accord collectif mettant en place le régime unique dans l'entreprise. En cas d'embauche d'un salarié postérieure à la mise en place de l'accord de modulation, la modulation s'applique au salarié dès lors que son contrat de travail n'y déroge pas, peu important l'absence de mention de l'accord collectif dans le contrat de travail et même si l'accord est renégocié par la suite (Cass. soc., 17 nov. 2021, no 19-25.149).

En revanche, il n'est plus possible de conclure un accord de modulation en application des dispositions antérieures à la loi du 20 août 2008.

Mais encore faut-il que ces dispositions soient conformes aux textes en vigueur au moment de leur signature. À l’exception de l’absence de programme indicatif (L. no 2016-1088, 8 août 2016, art. 12, IV), l’accord de modulation prévu par une convention de branche, qui n’est pas conforme à l’article L. 3122-9 du Code du travail alors applicable, n’est pas “sécurisé” et l’employeur ne peut pas s’en prévaloir. Tel a été le cas des dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001… (Cass. soc., 17 déc. 2014, no 13-19.834 ; Cass. soc., 18 mars 2015, no 13-23.728). 

Toutefois, la loi Travail est venue sécuriser certains anciens accords de modulation. Ainsi, l'article 12 de la loi du 8 août 2016 a prévu que les dispositions relatives à la détermination d'un programme indicatif cessaient d'être applicables aux accords collectifs conclus en application des lois no 87-423 du 19 juin 1987 et no 2000-37 du 19 janvier 2000 (L. no 2016-1088, 8 août 2016, JO 9 août).

Les règles applicables sont communes à l'ensemble des dispositifs négociés d'aménagement pluri-hebdomadaires du temps de travail.

Si la date de signature de l'accord de modulation imposait d'obtenir l'accord de chaque salarié pour qu'il leur soit opposable, nous conseillons aux entreprises concernées de régulariser leur situation en leur faisant parvenir un document par lequel elles leur demandent de manifester leur accord exprès au dispositif mis en place par l'accord. Il y a certes un risque de refus, mais il est minime comparé au danger que ferait courir à l'entreprise la tactique de l'inertie.

Le sursaut massif et simultané des salariés soumis, depuis des années, à un régime de modulation est toutefois peu plausible. Ce qui l'est plus, c'est qu'à la faveur d'une rupture du contrat de travail, les salariés demandent individuellement, devant les prud'hommes, un rappel d'heures supplémentaires sur les cinq dernières années.

Il est également fort probable qu'au vu de sa jurisprudence, la Cour de cassation admette que le salarié puisse prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur.

En cas de refus des salariés de signer le document qui leur est soumis, un licenciement ne sera, selon nous, envisageable que si le maintien de la modulation du temps de travail est justifié par des difficultés économiques ou par la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise. À défaut, un tel licenciement serait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Si le maintien de la modulation répond à de sérieux impératifs économiques (difficultés ou sauvegarde de compétitivité), il nous semble possible de se prévaloir du mécanisme légal, selon lequel le silence gardé par le salarié pendant un mois vaut acceptation de la proposition de modification de son contrat. Encore faudra-t-il lui en faire une par écrit.

En revanche, si le maintien de la modulation est destiné à améliorer la productivité, en dehors de toutes difficultés économiques présentes ou à venir, l'accord de chaque salarié doit être exprès. Un délai suffisant, de l'ordre de quinze jours à trois semaines, doit par ailleurs lui être laissé pour se prononcer.

Quelle que soit la manière dont est répartie la durée du travail, la durée annuelle du travail, heures supplémentaires non comprises, ne peut pas dépasser 1 607 heures. La convention ou l'accord collectif ayant mis en place la modulation peut toutefois fixer un plafond inférieur.

 Dans le cadre de la modulation, les heures effectuées entre 35 heures et la limite haute de modulation ne constituent pas des heures supplémentaires.

En revanche, sont considérées comme des heures supplémentaires :

• les heures effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire : ces heures doivent être appréciées au cours de chaque semaine et être payées, et/ou prises en compte au titre des repos compensateurs correspondants le mois au cours duquel elles ont été effectuées ;
• les heures effectuées au-delà de 1 607 heures par an (ou du plafond inférieur retenu par l'accord de modulation), sous déduction des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire et rémunérées en cours d'année. Ces heures sont appréciées et rémunérées en fin d'année, date à laquelle elles sont également prises en compte pour l'ouverture du droit à la contrepartie obligatoire en repos.

Les heures supplémentaires s'imputent sur le contingent, sauf si leur paiement et les bonifications ou majorations afférentes sont remplacées par un repos compensateur de remplacement équivalent.

Il n'y a plus légalement de contingent annuel d'heures supplémentaires applicable à la modulation du temps de travail de forte amplitude (ancien contingent réglementaire de 130 heures ; L. no 2008-789, 20 août 2008, JO 21 août ; D. no 2008-1132, 4 nov. 2008, JO 5 nov.). Toutefois, les accords collectifs (de branche, d'entreprise, ou d'établissement) qui, avant le 21 août 2008, ont fixé un contingent conventionnel d'heures supplémentaires continuent de s'appliquer.

L'accord doit prévoir les règles de rémunération des salariés pendant la période de modulation. Deux solutions sont envisageables :

• le lissage de la rémunération, ce qui permet de verser un salaire égal tous les mois correspondant à la durée du travail annuelle ;
• le paiement d'une rémunération en fonction des heures réellement travaillées au cours de chaque mois.

Cette solution est rarement retenue. Elle présente le double inconvénient d'être plus lourde à gérer techniquement (recalcul des salaires tous les mois) et de ne pas garantir un revenu régulier au salarié.

 L'incidence des absences des salariés au cours de la période de modulation est une question qui doit être réglée par l'accord collectif. Il s'agit en effet d'une clause obligatoire.

Les principes posés par les dispositions légales ou la jurisprudence sont les suivants :

• les absences rémunérées ou indemnisées, les congés et autorisations d'absence auxquels les salariés ont droit en application de stipulations conventionnelles, ainsi que les absences résultant d'une incapacité médicale, ne peuvent pas faire l'objet d'une récupération par le salarié. Le salarié ne peut donc pas accomplir, à la suite d'une absence non récupérable, un temps de travail non rémunéré même partiellement. Les absences donnant lieu à récupération doivent être décomptées en fonction de la durée de travail que le salarié aurait effectuée s'il avait été présent. Un congé sans solde ne peut pas être assimilé à un temps de travail effectif pour le calcul des heures supplémentaires dans le cadre d'une modulation (Cass. soc., 9 févr. 2011, no 09-42.939) ;
• en cas d'absence pour maladie, accident du travail ou maternité, lorsque la rémunération mensuelle est lissée, l'indemnisation de l'absence doit se faire sur la base de l'horaire hebdomadaire moyen résultant de l'accord, et non sur la base de l'horaire réel (Cass. soc., 19 juill. 1994, no 90-43.013). Au final, une absence maladie d'une semaine en période haute est indemnisée de la même manière qu'une absence d'une semaine en période basse ;
• à la fin de la période de modulation (fin d'année), il convient de régulariser la rémunération lissée. En effet, le salarié peut présenter un compte créditeur (si le nombre d'heures réellement effectué est supérieur au nombre d'heures moyen retenu pour le lissage) ou un compte débiteur (si le nombre d'heures travaillées est inférieur à l'horaire moyen de lissage). Dans le premier cas, l'employeur doit régulariser la situation et rémunérer les heures excédentaires. Dans le second cas, le salarié ayant bénéficié d'un trop-perçu, l'employeur pourrait en exiger le remboursement, sauf si le salarié prouve qu'il s'était engagé à le rémunérer sur la base de l'horaire moyen. Pour effectuer cette régularisation, lorsqu'il procède au récapitulatif des heures annuelles de travail, l'employeur doit prendre en compte les jours d'absence pour maladie intervenus en semaine haute sur la base de l'horaire que le salarié aurait dû effectuer s'il avait travaillé (horaire réel) et non sur la base de l'horaire moyen de lissage résultant de l'accord (système du forfait). Il s'agirait sinon d'une mesure discriminatoire indirecte en raison de l'état de santé (Cass. soc., 9 janv. 2007, no 05-43.962). La Cour de cassation fournit la formule à appliquer (Cass. soc., 13 juill. 2010, no 08-44.550). L'employeur doit tout d'abord évaluer la durée de l'absence du salarié, à partir de la durée hebdomadaire moyenne de modulation applicable dans l'entreprise (et non du nombre d'heures effectuées par les salariés présents, que le salarié n'a pas accomplies à cause de son absence). Puis il doit retrancher cette durée du seuil de déclenchement des heures supplémentaires applicable dans l'entreprise (1 607 heures ou moins, si l'accord le prévoit). Il obtient ainsi un seuil de déclenchement spécifique au salarié absent. L'employeur doit alors décompter le nombre d'heures travaillées par le salarié et le comparer à ce seuil de déclenchement spécifique : les heures accomplies au-delà de ce seuil sont des heures supplémentaires.

La Cour de cassation ne s'est pas prononcée sur une absence pour maladie intervenant en période basse. Celle-ci pourrait parfaitement être décomptée sur la base de l'horaire moyen de lissage (35 heures hebdomadaires par exemple), puisque ce décompte est nécessairement plus favorable au salarié qu'un décompte au réel (pour une semaine basse de 21 heures par exemple).

En cas de départ en cours d'année, l'accord peut avoir prévu soit de proratiser le plafond annuel en fonction de la durée de travail effective du salarié, soit une sortie du dispositif de modulation par un calcul du salaire et des droits à repos dans le cadre de la semaine en tenant compte de la durée de travail réellement accomplie par le salarié.

En l'absence de précision de l'accord sur ce point, il convient de considérer qu'un salarié qui n'a été présent qu'en période haute n'a pas effectué d'heures supplémentaires s'il n'a jamais dépassé les limites fixées par l'accord : limite haute hebdomadaire et limite annuelle.

La négociation (ou la mise en place unilatérale de la modulation par application directe d'une convention collective étendue) devait être précédée de la consultation du CHSCT (C. trav., art. L. 4612-8) et du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel (C. trav., art. L. 2323-6 ; Cass. soc., 5 mai 1998, no 96-13.498).

Il s'agissait en effet d'une décision qui affectait non seulement l'organisation générale et la marche de l'entreprise, mais qui modifiait également les conditions de travail des salariés concernés.

La consultation préalable du CSE ou du conseil d'entreprise s'impose toujours en cas de mise en place de la modulation par application directe d'une convention collective étendue encore en vigueur.

En revanche, elle ne s'impose plus lorsque les modalités de mise en place de la modulation sont fixées par accord d'entreprise (ou assimilé) (C. trav., art. L. 2312-14).

Quelles étaient les autres obligations vis-à-vis du CSE ou du conseil d'entreprise ?

La modulation impose aux entreprises une gestion de la durée du travail plus complexe qu'en horaire fixe : comptabilisation d'heures, calendriers par unité ou par individu, compte individuel de rémunération (lissage). Un suivi régulier de l'accord (mensuel, trimestriel... selon l'ampleur de la modulation) permet d'éviter les difficultés liées aux dépassements de cadre fixé par l'accord et, le cas échéant, de modifier par avenant l'accord de modulation, afin de parfaire son adaptation à l'activité de l'entreprise ou d'assurer des garanties sociales en contrepartie.

C'est pourquoi il était impératif (C. trav., ancien art. L. 3122-13) :

• de soumettre le programme de modulation pour avis au CSE ou au conseil d'entreprise, avant sa mise en œuvre ;
• de communiquer au CSE ou au conseil d'entreprise, au moins une fois par an, un bilan de l'application de la modulation. Selon la chambre criminelle de la Cour de cassation (Cass. crim., 15 févr. 2005, no 04-84.301), cette communication suppose la remise d'informations individualisées par salarié, faute de quoi l'employeur se rend coupable d'un délit d'entrave : « [...] en matière de durée du travail, l'information du comité d'entreprise est nécessairement écrite, ainsi que l'exige [l'article L. 431-5, alinéa 2 devenu C. trav., art. L. 2312-15], du Code du travail, et individualisée. »

Le comité devait par ailleurs être consulté périodiquement sur le suivi de cette modalité d'organisation dans le cadre de ses attributions sur la durée du travail (C. trav., art. L. 2312-8 ; C. trav., art. L. 2312-17).

Cette solution appliquée au travail de nuit est selon nous transposable à la modulation.

Fallait-il informer individuellement les salariés ?

La modulation peut être une source de conflit individuel, notamment au regard du calcul de la rémunération ou du décompte des heures et des absences.

Ne serait-ce que pour cette raison, il semblait utile de tenir informés les salariés concernés de leur compte d'heures et de leur rémunération au moyen de relevés mensuels.

Par ailleurs, nous avons vu que l'application de la modulation à chaque salarié était subordonnée à leur accord préalable, ce qui nécessitait de leur fournir une information suffisamment précise pour éclairer leur décision.