Faire face à une absence injustifiée - Comment procéder ?

En cas d'absence injustifiée d'un salarié, la riposte de l'employeur s'articule en cinq étapes :

• Etape 1 : Recueillir et analyser les informations ;
  
• Etape 2 (en cas de première absence justifiée) : Demander des explications ;
  
• Etape 3 : Mettre en demeure le salarié ;
  
• Etape 4 : Analyser les réactions suscitées par la mise en demeure ;
  
• Etape 5 (au choix) : Passer l'éponge / Sanctionner / Rompre le contrat pour démission présumée / Licencier.

Il s'agit d'une phase préalable d'audit consistant à identifier le contexte et appréhender les paramètres propres au salarié.

Compte tenu des dimensions de l'entreprise, le DRH n'est ni forcément, ni systématiquement tenu au courant des détails entourant, voire expliquant une absence. Il peut s'agir de conflits entre salariés, d'un état dépressif, de préoccupations familiales, ou encore de la conséquence de problèmes liés à la consommation d'alcool ou de drogues.

Par ailleurs, certaines particularités tenant à la personne et / ou au statut du salarié peuvent conditionner le pouvoir décisionnel de l'entreprise. Il en va notamment ainsi lorsque l'intéressé est titulaire d'un mandat représentatif au moment où survient son absence. Ce qui nécessite, en cas de projet de licenciement, une autorisation préalable de l'inspection du travail.

Il convient, sur un autre plan, de tenir compte d'éléments tels que l'âge et/ou l'ancienneté du salarié (cela peut-il constituer une circonstance atténuante, ou pas ?), des fonctions qu'il exerce et de ses antécédents (est-ce, ou non, la première fois que cette situation se produit ?)

Généralement l'information de l'absence injustifiée lui est parvenue d'un manager ou d'un chef de service, qu'il convient en premier lieu d'interroger ; l'encadrement de proximité et les collègues étant, en pareil cas, les premiers interlocuteurs privilégiés.

Le plus souvent téléphonique, cet échange peut aussi prendre la forme d'un simple email, ce dernier ayant l'avantage de permettre de garder une trace écrite de l'ensemble des informations requises.

Une fois ces informations obtenues, le manager aura pour première tâche de demander au salarié absent des explications.

Dans l'hypothèse où l'intéressé était déjà en arrêt de travail pour maladie et qu'il n'a pas fourni de justificatif à sa prolongation d'absence, on peut penser qu'il s'agit probablement d'un simple retard.

Impossible en pareil cas de penser qu'il instrumentalise son absence pour être ultérieurement licencié. Le même esprit doit guider le DRH lorsque le salarié n'est pas rentré de congés. Ces deux situations ne peuvent pour l'heure être assimilées à des abandons de poste et la procédure de présomption de démission ne peut être enclenchée.

En cas d'absence pour maladie ou accident, l'intéressé doit généralement en justifier dans les 48 heures auprès de l'entreprise. C'est donc à compter de ce délai que, sans nouvelle de sa part, il faudra faire partir un courrier en LRAR pour l'interroger sur les raisons de cette absence.

Si à l'issue du premier courrier le manager est toujours sans nouvelles de son collaborateur absent, une mise en demeure de l'intéressé s'impose. A ce stade, deux procédures différenciées peuvent être engagées : l'une, classique, à laquelle les DRH sont rodés peut mener in fine à un licenciement, le cas échéant pour faute grave. La seconde, qu'il est possible d'engager depuis le 19 avril 2023, vise à présumer démissionnaire un salarié en abandon de poste.

Dans le premier cas, à réserver aux situations d'absences injustifiées résultant d'absences liées à un premier arrêt de travail ou à non-retour après une période de congés, cette mise en demeure a valeur d'injonction de justifier de son absence. Il n'est pas, à notre sens, obligatoire de lui intimer l'ordre de reprendre son poste. Le simple fait de ne pas justifier d'une absence est en lui-même constitutif d'un manquement à ses obligations.

A partir de combien de jours d'absence injustifiée cette mise en demeure doit-elle être envoyée au salarié ?

On peut estimer grosso modo qu'à partir de 5 jours consécutifs d'absence, la situation est suffisamment « sérieuse » pour que le courrier de mise en demeure parte.

Ce délai est évidemment modulable, et on peut par exemple choisir d'attendre 48 heures supplémentaires. Le fait est que s'il ne fallait pas se précipiter au cours des premiers jours, lorsque le stade d'une semaine d'absence sans justificatif et sans nouvelle est atteint voire dépassé, il faut réagir sans plus attendre.

La mise en demeure prend la forme d'un courrier envoyé en recommandé. Le ton de la lettre doit être plus ferme que le premier courrier, comminatoire.

Outre le rappel du manquement constaté, à relier le cas échéant aux dispositions du règlement intérieur, il faut insister sur le fait qu'il s'expose à une sanction en cas d'absence de manifestation de sa part. Il peut être utile de préciser que cette sanction peut aller jusqu'à son licenciement. L'essentiel étant qu'il prenne la mesure de la gravité de son abstention et des risques qu'il encourrait en persistant dans son mutisme.

Il est possible d'assortir cette mise en demeure d'un délai, qui peut s'étendre de 48 heures à 72 heures à compter de la réception du courrier par le salarié. La formule « par retour de courrier » peut également être utilisée.

Dans la deuxième hypothèse, à réserver au cas d'absence d'un salarié dont on a de bonnes raisons de penser qu'il instrumentalise celle-ci pour être au bout du compte licencié et bénéficier ultérieurement des allocations-chômage, la procédure est normée par la loi. Généralement les doutes sur le caractère volontaire ou non de l'absence résultent d'indices comme la circonstance que le salarié ait préalablement demandé en vain le bénéfice d'une rupture conventionnelle, ou bien que l'intéressé ait retrouvé un emploi très vite après son départ.

Il convient dans ce cadre de le mettre en demeure de justifier de son absence et de reprendre son travail dans un délai minimal de 15 jours à compter de la présentation de la lettre (en LRAR).

Le Code du travail (1) indique simplement que « L'employeur qui constate que le salarié a abandonné son poste et entend faire valoir la présomption de démission prévue à l'article L. 1237-1-1 le met en demeure… » mais ne fixe aucun délai à compter de l'abandon de poste pour faire partir le courrier.

Comme il n'y a pas de définition de l'abandon de poste, des auteurs préconisent de l'assimiler au régime de l'absence injustifiée. Or, pour cette situation, nous avons vu que les conventions collectives et les règlements intérieurs imposent généralement au salarié d'informer l'employeur d'une absence pour maladie dans les 48 heures.

C'est donc après deux jours de soudaine disparition que, dans cette hypothèse, le courrier de mise en demeure peut être adressé à l'intéressé.

S'agissant de son contenu, cette mise en demeure doit, après avoir rappelé rapidement les faits en datant le début de l'absence, indiquer au salarié que s'il ne fournit pas de justificatif et s'il ne reprend pas son poste dans un certain délai, il sera présumé démissionnaire (2). Même si cela n'a pas de caractère obligatoire, on pourra aussi lui indiquer qu'une démission, même présumée, pourrait le priver de ses droits à l'assurance chômage, sauf pour les démissions pour motif légitime énumérées par le règlement d'assurance chômage. Ce délai a été précisé par un décret (3) : il est de 15 jours minimum, et court à compter de la date de présentation de la mise en demeure. Pour le Ministère, qui a publié sur son site un questions/réponses (4), il s'agit de 15 jours calendaires (donc cela inclut week-ends et jours fériés) étant entendu que si la date de reprise coïncide avec un jour non ouvré (c'est-à-dire non travaillé dans l'entreprise), il faut reporter la reprise au premier jour travaillé qui suit.

Pour tenir compte de toutes ces règles, on peut dire que le minimum consiste à prévoir de laisser au moins 19 ou 20 jours calendaires au salarié pour se manifester à compter de la date d'envoi de la lettre (pour tenir compte du délai qui peut s'écouler entre la date d'envoi et le jour où elle est présentée au salarié [ex : envoi un vendredi/réception le lundi d'après] + les 16 jours).

S'il doit effectuer un préavis (la plupart des conventions collectives ou des usages en prévoient), il faut également l'indiquer dans la lettre (sauf si on veut l'en dispenser). Son point de départ se situera le lendemain du jour où le délai pour répondre à la mise en demeure est expiré.

Le contrat prend fin à l'expiration du préavis. On mentionnera alors également dans la mise en demeure qu'on tiendra à disposition du salarié ses documents de fin de contrat : certificat de travail, solde de tout compte, attestation d'assurance-chômage sur laquelle il conviendra de mentionner comme type de rupture de contrat, le mot « Démission ».

Le Ministère préconise d'en envoyer des exemplaires à la dernière adresse connue du salarié.

Pour le solde de tout compte, il intègre l'indemnité compensatrice de congés payés et les éventuels prorata de primes (genre 13 è mois).

La mise en demeure peut engendrer grosso modo cinq types de réactions du salarié.

Il produit un justificatif couvrant la totalité de son absence et reprend le travail

Ce n'est pas le cas le plus fréquent. Mais on peut tout à fait imaginer, surtout si l'absence injustifiée fait suite à un premier arrêt justifié, que l'état de santé du salarié l'ait empêché de remplir dans les délais son obligation d'information, ou que des circonstances particulières justifiaient ce retard dans la production du justificatif.

Il produit un justificatif couvrant la totalité de son absence ou fournit un « motif légitime » l'expliquant, sans reprendre le travail

Si la DRH s'est engagée sur la voie de la démission présumée, il existe des justifications dites « légitimes » qui doivent le conduire à y renoncer. Outre les raisons médicales, on peut citer :

• l'exercice du droit de retrait ;
  
• la grève ;
  
• le refus du salarié d'exécuter une instruction contraire à la réglementation ;
• la modification du contrat de travail à l'initiative de l'employeur. Ce dernier cas vise la situation où le salarié a refusé de rejoindre sa nouvelle affectation mais n'a pas pu (ou n'a pas voulu) continuer à travailler dans le poste qu'il occupait avant la tentative de mutation.

On peut assurément ajouter à ça la mise en examen du salarié ou son incarcération et la volonté de se soustraire à une situation de harcèlement moral ou sexuel.

Ces dernières hypothèses doivent conduire la DRH à reprendre contact avec l'intéressé pour en savoir plus, voire procéder à des investigations complémentaires (enquête, par exemple, dans l'hypothèse d'un harcèlement invoqué).

Ici le travail n'a pas été repris mais l'absence était légitime, aussi la démission présumée ne pourra pas jouer.

Les autres situations doivent être traitées comme le cas classique de la maladie qui se prolonge sans que le salarié fournisse de justificatif médical.

Si l'intéressé persiste à ne pas reprendre le travail alors que rien ne s'y oppose puisqu'il ne dispose plus de justificatif valable, on pourra engager une procédure disciplinaire à son endroit.

Dans l'hypothèse où l'on aurait initié une procédure de présomption de démission, il faut se dépêcher pour respecter les délais puisqu'il a bien dû s'écouler trois semaines depuis l'envoi de la mise en demeure et que la procédure de licenciement doit être engagée dans le délai maximum de deux mois suivant la connaissance des faits fautifs.

Il ne donne pas de justification mais reprend le travail dans le délai imparti

Dans ce cas de figure, il est également impossible de présumer le salarié démissionnaire ; il manque en effet un ingrédient à la « recette ». Il n'en a pas moins commis une faute qui peut même être qualifiée de faute grave. L'employeur dispose de tout l'arsenal disciplinaire pour le sanctionner, voire le licencier.

Il reprend le travail en produisant un justificatif non satisfaisant

Cette hypothèse recouvre trois situations :

• soit le justificatif délivré ne couvre pas la totalité de l'absence ;
• soit il apparaît « bidon » ou falsifié. Il peut en effet arriver que le certificat d'arrêt de travail laisse planer un doute sur la réalité des informations qui y figurent : ratures, coups de « tip ex », réécritures sur les dates…La première chose à faire en pareil cas est de téléphoner au médecin qui a délivré le justificatif pour s'assurer de la régularité de la pièce invoquée. On ajustera ensuite sa réaction en fonction de la réponse de ce dernier ;
• soit on soupçonne le certificat d'avoir un caractère « complaisant ». Certains indices peuvent parfois le laisser penser. Ce peut être le cas par exemple si le salarié présente un justificatif médical couvrant une absence qui correspond précisément à la période de congés payés qu'il avait sollicités, laquelle lui avait été en son temps refusée (5).

Encore faudra-t-il, avant de sanctionner le cas échéant, s'assurer que l'on sera en mesure de prouver cette assertion devant les juges.

En toute hypothèse la démission présumée ne saurait s'appliquer à ces cas de figure.

Il garde le silence

C'est malheureusement - et de loin - la situation la plus fréquente.

Si après plusieurs jours d'absence injustifiée (d'une semaine à dix jours) et malgré demande d'explications et mise en demeure, le salarié n'a toujours pas donné signe de vie, c'est qu'il est manifestement décidé à ne plus mettre un pied dans l'entreprise.

C'est le procédé classique souvent utilisé par les salariés qui, souhaitant quitter l'entreprise, ne veulent pas prendre l'initiative de la rupture et démissionner au risque de ne pas pouvoir bénéficier des allocations du régime d'assurance chômage. Ils préfèrent laisser ce soin à l'entreprise, et attendre sagement qu'elle les licencie…

Cette hypothèse correspond en tous points à « l'autolicenciement », que la loi a précisément entendu contrer avec le dispositif de présomption de démission que peut, depuis le 19 avril 2023, mettre en œuvre l'entreprise. Etant entendu, comme nous l'avons vu, que la DRH peut décider d'opter pour un licenciement disciplinaire.

L'idée qui prévaut en face d'une absence injustifiée prolongée est de ne rien laisser passer et de sanctionner.

Toutefois, les circonstances particulières tenant au salarié (attitude antérieure irréprochable, grandes qualités professionnelles…), aux raisons qui expliquent le retard dans la production d'un justificatif (remise du certificat quelques jours après les délais prévus en raison du contexte de l'absence, caractère isolé de la situation…) ou à l'absence totale d'impact sur l'activité de l'entreprise, peuvent inciter à l'indulgence.

On peut se contenter alors pour ces salariés d'un simple rappel à l'ordre (cf. Rappeler à l'ordre).

Il s'agit simplement de recadrer le salarié, mesure qui s'apparente à une admonestation et qui ne constitue pas une sanction. Le rappel à l'ordre doit rester, dans un tel contexte, une décision tout à fait marginale. Il faut le réserver aux éléments exceptionnels qu'on veut à tout prix ménager.

Si l'on veut davantage marquer le coup, on peut choisir d'infliger un avertissement au salarié, mesure qui, si elle constitue une sanction, peut apparaître assez clémente en pareil cas.

Sa notification peut être précédée d'un entretien tenu dans le cadre de la procédure disciplinaire, ou d'une entrevue informelle.

On peut aussi décider de se dispenser d'un tel rendez-vous (cf. Infliger une sanction mineure) si la situation l'autorise.

Quoi qu'il en soit, une telle sanction doit être notifiée au salarié.

Ces deux premières décisions supposent que le salarié en absence injustifiée a fini par regagner son poste de travail, a pu justifier (certes avec retard) ses absences, ou encore que son attitude n'a pas eu d'incidence trop grave sur la production de l'entreprise. Pour résumer, l'idée est de lui laisser une seconde chance, pour lui permettre de s'amender.

En revanche, si l'absence injustifiée se prolonge, si elle a eu des conséquences particulièrement préjudiciables pour l'entreprise (rendez-vous important qui n'a pu se dérouler, interruption de la chaîne de production…), ou encore si l'intéressé n'en est pas à son coup d'essai, on se retrouve dans une situation où les bornes ont été franchies : il faut alors se résoudre à se séparer de l'intéressé, soit après l'avoir présumé démissionnaire (depuis le 19 avril 2023), soit en le licenciant.

Ces deux premières décisions supposent que le salarié en absence injustifiée a fini par regagner son poste de travail, a pu justifier (certes avec retard) ses absences, ou encore que son attitude n'a pas eu d'incidence trop grave sur la production de l'entreprise. Pour résumer, l'idée est de lui laisser une seconde chance, pour lui permettre de s'amender.

En revanche, si l'absence injustifiée se prolonge, si elle a eu des conséquences particulièrement préjudiciables pour l'entreprise (rendez-vous important qui n'a pu se dérouler, interruption de la chaîne de production…), ou encore si l'intéressé n'en est pas à son coup d'essai, on se retrouve dans une situation où les bornes ont été franchies : il faut alors se résoudre à se séparer de l'intéressé, soit après l'avoir présumé démissionnaire (depuis le 19 avril 2023), soit en le licenciant.

Dans le premier cas, lorsque le salarié persiste dans son refus de communiquer ou quand les justifications qu'il a avancées n'apparaissent pas à l'employeur comme étant de nature à remettre en cause la présomption de démission, il convient d'envoyer à l'intéressé, par lettre recommandée avec AR, une lettre notifiant la rupture du contrat de travail. Tant que cette lettre n'a pas été présentée au salarié, son contrat de travail reste suspendu. Même si la loi n'impose pas de délai pour le constat de démission, il est malgré tout conseillé d'agir rapidement afin de ne pas augmenter le préjudice du salarié au cas où il obtiendrait gain de cause devant les Prud'hommes.

Dans le deuxième cas, un tel licenciement a, en pratique, un caractère disciplinaire. La rupture résulte bien d'une faute, imputable au salarié. Il faut alors respecter les règles procédurales prévues en pareil cas, étant entendu qu'on peut, selon les circonstances et les individus, préférer au licenciement pour faute grave (cf. Licencier pour faute grave) un licenciement pour faute « simple », lequel a la particularité de prévoir un cumul de procédure (cf. Licencier pour cause personnelle).

Rappelons qu'à la différence du salarié licencié pour faute grave, celui licencié pour faute simple conservera le bénéfice du préavis et de l'indemnité de licenciement.

Sauf comportement particulièrement agressif du salarié, la mise à pied conservatoire ne s'impose pas (d'autant que dans un grand nombre de situations, le salarié sera encore absent de l'entreprise).

Quoi qu'il en soit, il faudra convoquer l'intéressé à un entretien préalable (pour un modèle de lettre, voir Licencier pour faute grave) et y procéder, y compris en son absence. Le délai de deux mois entre la connaissance des faits fautifs et la date d'envoi de la lettre de convocation à l'entretien (6) est, naturellement, à respecter (voir Sanctionner).

Rappelons que le fait que le salarié ne se rende pas à l'entretien n'oblige nullement à le re convoquer à une date ultérieure, dès lors que la première convocation était régulière. Aussi déconseillons-nous de le faire.

En pratique, un tel entretien est généralement expédié en une petite demi-heure, car le salarié n'ignore pas qu'il a commis un manquement, lequel est, du reste, difficilement contestable, et le recueil de ses explications ressemble plus à une simple formalité qu'à un échange construit et argumenté.

Sur la forme et les délais qui entourent la notification de la lettre, voir Licencier pour faute grave.